İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE ORGAN NAKLİ

İNSAN ÜZERİNDE DENEY

Tıp biliminin temel amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmaktır.Başka bir deyişle tıbbın uygulama alanı insandır.Bir tıbbi girişimin insan üzerinde tanı ve tedavi amaçlı olarak kullanılabilmesi yani teknik olarak tıbbi müdahale kapsamında kabul edilebilmesi için önceden mutlak surette sistemli ve kontrollü olarak araştırılması ve denenmesi gerekir.Tıbbi araştırma; bir ilaç araştırması olabileceği gibi,cerrahi, fizyolojik ya da genetik bir araştırma da olabilir. Bu araştırmalar bir takım istatistiki değerlendirmelerden öte,insan üzerinde yapılan “tıbbi deneyler” ve “denemeler” şeklinde gerçekleştirilmektedir bu durumun ceza hukukunun ilgi alanı dışında kalması düşünülemez. Nitekim insan üzerinde yapılan deney ve denemelere yeni Türk Ceza Kanununda önem atfedilmiş ve konuyla ilgili sağlık mevzuatımızdaki “kaos” yaratan hükümlere nazaran son derece çağdaş, kontrollü ve temel haklara saygılı bir düzenleme yapılmıştır.

Türk hukukunda Anayasa md. 17/2 deki çerçeve dışında, bilimsel amaçlı tıbbi araştırmalar hakkında tüzük ve yönetmelik düzeyinde düzenlemeler yapılmıştır. Sağlık mevzuatımızda konuyla ilgili tezat oluşturan hükümler vardır.Örneğin insan üzerinde bilimsel deney yapılması tıbbi deont. Nizamnamesince mümkün değilken, ilaç araştırmaları hakkında yönetmelik çerçevesinde legaldir.

Türk sağlık mevzuatındaki mevcut hükümlerle bu denli önemli sonuçları olan bir konunun düzenlenmesi mümkün değildir.Bir taraftan birbiriyle çelişen ifadelerin varlığı diğer yandan bu konudaki ihlallere yönelik ciddi bir yaptırımın bulunmayışı giderilmesi imkansız sorunlar doğurmaktadır.Nitelik itibarıyla, insan üzerinde yapılan henüz sonuçları ispatlanmamış girişimler; kişinin vücut dokunulmazlığı, hayat hakkı ve kendi geleceğini belirleme hürriyetiyle yakından ilgilidir.İşte bu çerçevede,konuyla ilgili düzenleme hem anılan haklara saygılı olmalı hem de bilimsel gelişmenin önünü kesmemelidir..

Bu düşünceler ışığında, Y.T.C.K 90/1. maddesi, sağlıklı veya hasta insanlar üzerinde yapılacak biyotıbbi deneyleri kural olarak cezalandırmakta,takip eden fıkralardaki belirli şartların bir arada gerçekleşmesi halini cezasızlık sebebi saymaktadır.Madde, konuyla ilgili en önemli temel düzenlemeler olan Avrupa insan hakları ve biyotıp sözleşmesi, Helsinki deklerasyonu ve çocuk hakları sözleşmesine uygun hükümler içermektedir.

Düzenlemede “deney” terimi klinik bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanılmıştır. “deneme” ise bilimsel amaçlı deney sonuçlarının; henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemidir.Bir başka ifadeyle deney, denemeden önceki safhadır. Bu çerçevede YTCK 90/1 gereğince…

Araştırmacının ve/veya hekimin en temel ödevi katılımcının hayatını korumak,ona zarar gelmemesini sağlamak olacaktır.Bu çerçevede 2. fıkranın b bendinde düzenlenen “deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması”, deneyi daha kontrollü hale getirecektir.Bununla beraber,metinde kullanılan ‘veya’ ifadesi araştırmacı için seçimlik bir durum yaratmamalıdır..Başka bir ifadeyle deneyin insan dışı deney ortamında uygulanması,yeterli sayıda hayvan deneyi yapma zorunluluğunu ortadan kaldırmamalıdır.

Bu araştırmaların insanlar üzerinde denenebilmeleri için en önemli şart, kişinin rızasıdır. Rızanın geçerli olabilmesi için kişinin, düşünüp karar verebilme yeterliliğinin yerinde olması,aydınlatılmış olması ve bu tip deneysel çalışmalar da denek olma konusunda gönüllü olması esastır..Şart koşulan bilgilendirme işlemi,sonuçları kanıtlanmış tıbbi müdahalelerde yapılan aydınlatmadan daha kapsamlı olacaktır.Katılımcı, araştırmanın türünü, amacını, uygulamanın yapılış tarzını, yan etkilerini, olası risk ve komplikasyonları, bu riskler sonucu doğan problemlerin tedavi edilebilirliğini, araştırma kapsamında ne gibi koruyucu nitelikte önlemler alındığını ve uygulamanın süresini ayrıntılı olarak bilmelidir.Ancak bu taktirde geçerli ve sağlıklı bir rızadan bahsedilebilecektir. Biyotıbbi deneylerde “gönüllülük” esas olduğundan bu rıza herhangi bir menfaat teminine de bağlı bulunmayacaktır.(Aslında para alan da cezalandırılmalı tıpkı organ satan gibi)

3.Fıkra, İsabetli olarak çocuklar üzerinde salt bilimsel amaçlı deneyleri yasaklamaktadır.Zaten uluslar arası Bioetik belgelerinde de sadece araştırmanın çocuk üzerinde somut iyileşme şansını barındırması halinde denemelere izin verilmektedir ki buna da 90. madde hükmünde cevaz verilmiştir.

Maddenin 4. fıkrası hasta insanlar üzerinde yapılan iyileştirme denemelerini ele almaktadır. Denemenin doğrudan yöneldiği amaç sebebiyle cezasızlığı sağlayan şartların, bilimsel deneyler için öngörülenler kadar katı olmaması doğaldır.Bu çerçevede bilgilendirilmiş yazılı bir rıza beyanının varlığı, tedavinin uzman hekim tarafından hastane ortamında yapılıyor olması ve bilinen mevcut tedavi yöntemlerinin sonuçsuz kalacak olması, hekimi sorumluluktan kurtaracaktır.Fıkrada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, düzenleniş tarzının kişinin kendi geleceğini belirleme hürriyetinin bir görünümü olan hasta özerkliği kavramına gösterdiği saygıdır.Tedaviye yönelik bir denemenin gerçekleştirilmesi için bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin tamamının uygulanması şart koşulmamaktadır.Anılan yöntemlerin sonuçsuz kalacağının önceden anlaşılması, deneme yapılabilmesi için yeterlidir.Böylece seyri ümitsiz bir kanser hastası kendisine hiçbir faydası olmayacak tedavi usullerine maruz kalmadan, sonuçları ispatlanmamış ama tedavide pozitif gelişme sağlama şans ve ihtimali barındıran deneme niteliğindeki bir yöntemin uygulanmasını isteyebilecektir.Zaten hastaya tedaviyi red hakkının tanındığı bir hukuk sisteminde aksini kabul etmek hasta özerkliğine de aykırıdır.

Bu koşulların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin bir denetimi gerekli kıldığı ortadadır. Bu konunun ayrı bir mevzuat çerçevesinde düzenlenmesi gerekmektedir

Sonuç olarak yeni T.C.K nın konuyu düzenleyen 90. maddesi önemli bir noksanın giderilmesine hizmet edecektir..Elbette ki konuyla ilgili yeni yönetmeliklere ihtiyaç duyulacaktır ya da en azından sağlık mevzuatımızdaki düzenlemelerin ilgili hükümleri yeniden ele alınmalıdır.İnsan üzerinde yapılacak deney ve denemelerde Sağlık Bakanlığı bünyesindeki Araştırma Etik Kurullarına da önemli görevler düşmektedir.Bu kurulların etkin olarak izin ve denetim görevlerini yerine getirmeleri maddenin çizdiği çerçevedeki temel hakların korunmasında önemli rol oynayacaktır.

ORGAN VE DOKU NAKİLLERİ

Hukukumuzda organ ve doku nakli 2238 sayılı, 3.6.1979 tarihli Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’da düzenlenmiştir. Kanun bu konulara ilişkin hükümler getirdikten sonra, 15. maddede bu kanuna aykırı olarak organ ve doku alan, saklayan, aşılayan ve nakledenlerle bunların alım ve satımını yapanlar, alım ve satımına aracılık edenler veya bunun komisyonculuğunu yapanlar hakkında, fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde iki yıldan dört yıla hapis ve para cezası öngörmüştür. 2238 sayılı kanunun 15. maddesi kanuna aykırılık durumunda fiilin farklılığına bakmadan hepsi için ortak bir yaptırım belirlemiştir.Suçun ağırlığına göre ceza uygulamak gerekirken böyle bir yola gidilmesi doğru değildir.

Ancak, yeni kanunumuza, organ veya doku ticaretine ilişkin 91. madde konulmuş bulunmaktadır. Bu durumda, sonradan yürürlüğe giren ve aynı konuları düzenleyen kanun olması itibarıyla 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren işlenen suçlarda YTCK md. 91 uygulanacaktır. Bununla beraber, organ ve doku nakline ilişkin genel prensipler ve uyulması gereken kurallar konusunda 2238 sayılı kanun hükümleri geçerliğini sürdürecektir, Yeni kanun aynı madde başlığı altında birden çok suç düzenlemektedir.

Yaşayan kimselerden HUKUKEN GEÇERLİ rızaya dayalı olmaksızın organ alınması (YTCK md. 91, 2238 s.k. md. 6) halinde fail 5 yıldan 9 yıla kadar; doku alınması durumunda ise 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır (YTCK, md.91/1).Maddede zikredilen hukuken geçerli rızaya dayanmama hem 2238 sayılı kanunda ortaya konmuş olan rızaya ilişkin muteberlik şartlarını yerine getirmeksizin hem de rıza olmadan zorla alınan organ ve dokuları ifade etmektedir. Ayrıca organ ve doku alımının farklı cezalarla tecziyesi son derece yerinde olmuştur.

Bu çerçevede onsekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden ya da rızaya ehil fakat hekim tarafından yeterince aydınlatılmaması sebebiyle rıza verenlerden veya bu konudaki müspet iradesi yazılı olmayan kimselerden alınan organ ve dokular hukuken geçerli rızaya dayanmadığından 91/1 uygulanacaktır. Onsekiz yaşını doldurmamış olanlar açısından unsurlarının gerçekleşmesi durumunda yeni ceza kanununun insan ticaretini düzenleyen 80. maddesinin 3. fıkrası hükmü de bu hükümle içtima ettirilebilecektir..

Ölüden organ veya dokunun 2238 sayılı kanunun 11 ila 14 üncü maddelerinde belirtilmiş bulunan koşullara aykırı olarak alınması durumunda fail hakkında YTCK 91/2 uygulanacaktır.

Organ satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişiler 5 yıldan 9 yıla; doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişiler ise 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır (md.91/3).

Ancak organ veya dokularını satan kimsenin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak bu kimseye verilecek cezanın indirilmesi mümkün olduğu gibi, ceza verilmekten sarfı nazar da edilebilir (md.92). Bu hüküm ile özel bir zaruret hali kanunumuza eklenmiş bulunmaktadır ve ülke şartları göz önüne alınmıştır.

Canlılardan geçerli rıza olmaksızın organ veya doku alınması ve bunların satın alınması, satılması, satılmasına aracılık edilmesi fiillerinin bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ceza artırılacaktır (md.91/4).Bu suç md.220 hükmü ile de içtima edebilecektir.

2238 sayılı kanununda belirtilen koşullara aykırı olarak elde edilmiş bulunan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır (md. 91/5).(Ayrı bir suç) Diğerleri ile içtiması mümkün.

Bunların dışında, bir çıkar için organ veya doku teminine yönelik reklam verilmesi veya yayınlanması yaptırım altına alınmakta (md.91/6);

91. maddedeki suçların bir tüzel kişi faaliyeti çerçevesinde yapılması halinde bunlar hakkında güvenlik tedbiri uygulanması öngörülmekte (md. 91/7)

Ve son olarak rıza dışı organ veya doku alınması sonucu mağdurun ölmesi halinde kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı (md. 91/8) hükme bağlanmaktadır. . Zira, bu tür fiilleri gerçekleştiren kişinin meydana gelen ölüm neticesi açısından en azından olası kastla hare­ket edebileceği düşünülmüştür.

Yeni kanunumuzun 93. maddesinde ise bir etkin pişmanlık haline yer verilmiştir. Buna göre organ veya dokularını satan kişi, resmi makamlar olayı öğrenmeden önce durumu merciine haber verir ve suçluların yakalanmalarını kolaylaştırırsa hakkında cezaya hükmolunmayacak tır. (93/1)Ayrıca bu hüküm yeni CMK’nın Cumhuriyet Savcılarına Kamu Davası açma konusunda takdir yetkisi tanıyan 171. maddesi çerçevesinde değerlendirilecek ve verici hakkında dava açılmayabilecektir.

Suçun haber alınmasından sonra organ veya dokularını satan kişinin suçun meydana çıkmasına yardım etmesi yani suç sonrası pişmanlık halinde ise verilecek cezada indirim yapılacaktır (93/2).

GEBELİĞE SON VERİLMESİ( ÇOCUK DÜŞÜRME-DÜŞÜRTME)

Aile planlama metotlarından olan gebeliğin sona erdirilmesine ilişkin düzenlemeler hukukumuzda 2827 sayılı NPHK nun 5. ve 6. maddelerinde ve 1983 tarihli Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesi hakkında Tüzükte yer almıştır.Bu normlara aykırılık halinde TCK da yer alan hükümler devreye girmektedir. 765 sayılı kanun md.468 çocuk düşürtme 469 düşürme 470 ise yetkisiz kişilerin fiillerini düzenlemiştir. Çocuk düşürtme suçunun faili gebeliği sona erdirmek amacı ile bir takım icrai hareketler yapmalıdır. Bu hareketi ile ceninin zamanından önce uterustan çıkmasına ve ölmesine neden olmalıdır.Suçu işleyen failin kasten hareket etmesi gerekli ve yeterlidir.Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.

Suçun gerçekleştirilebilmesi için yapılacak fiiller veya kullanılacak araçlar kanunda sayılmamıştır.Önemli olan bunların çocuk düşürmeye elverişli olmasıdır.

Gebelik 2827 sy. Kanunun 5. mad. Göre 10 haftadan az ise annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca bulunmadığı takdirde istek üzerine yetkili hekimce rahim tahliye edilerek gebelik sonlandırılacaktır.Gebelik süresi 10 haftadan fazla ise rahim tahliyesi ancak gebeliğin anne hayatını tehdit ettiği veya edeceği ya da doğacak çocukla onu izleyecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı durumlarda yapılabilecektir.Öte yandan derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu belirleyen yetkili hekim tarafından müdahalede bulunularak gebeliğe son verilecektir.NPHK MD.5/3 Bu hükümlere aykırılık halinde YTCK nın 99 ve 100. maddeleri uygulama alanı bulacaktır.

Çocuk düşürtme

MADDE 99. - (1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.Eskiden (7-12) indirim sebebi? 468/1 Buradaki rıza kavramını hukuken geçerli rıza şeklinde anlamak yerinde olacaktır. Zira evli kadın için eşin, küçükler için velinin vesayet altındakiler içinse vasinin ve sulh hakiminin de onayı ile geçerli rıza alınmış olacaktır. NPHK. Md 6

(2) Tıbbî zorunluluk bulunmadığı hâlde, rızaya dayalı(olarak) olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört (5) yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. Eskiden kadın da aynı şekilde ceza alırdı.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış haller fıkra 3-4

(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı(8) yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı(8) yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, dört yıldan sekiz yıla (5-12) kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) Rızaya dayalı olsa bile(olarak), gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi hâlinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.(aynı) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.yani +10 hafta

(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.

Çocuk düşürme

MADDE 100. - (1) Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi hâlinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. Bu durumda bulunan kadına çocuk düşürmesini sağlayacak veya bu hususa yarayacak vasıta tedarik eden veya çocuğunu düşürmesi hususunda onu teşvik veya tahrik eden kimsenin suça iştirakten dolayı cezalandırılacağı açıktır.

Eskiden 1-4 yıl idi. Bu durum özendirici olabilir. Tecil sınırının da 2 yıl olduğu düşünülürse. Çocuk düşürme suçunun cezası kadın açısından düşürtme ile aynı olmamalı zira kadının bu işe kendi kalkışarak sağlığı açısından tehlikeli sonuçlar ortaya çıkarabileceği düşünülmeli en azından hekim önüne giderek sıhhi şartlarda bu suçu işlediğinde kendisi açısından riskleri minimize etmiş olacaktır

(Eski yasa)STERİLİZASYON

(yeni yasa)KISIRLAŞTIRMA

Kişinin cinsel arzu ve faaliyetlerine zarar vermeksizin kadınlarda yumurta erkeklerde de sperm kanallarının kapatılması yoluyla üreme yetisinin ortadan kaldırılmasına yönelik tıbbi bir müdahaledir.Aslında yapılan bu müdahale kişinin bedeni üzerinde kendi geleceğini belirleme hakkının ortaya çıkış şekillerinden biridir.Rıza olmadan bu müdahalenin yapılması mümkün değildir.Evli kimseler için 2827 sayılı kanun çerçevesinde mutlak surette eşin de rızası aranmaktadır. Ayrıca geçerli bir rızadan söz edebilmek için kişinin operasyon hakkında ayrıntılı şekilde aydınlatılması da şarttır.Bu kurala uymadan kısırlaştırma yapan hekim YTCK 101 e göre cezalandırılacaktır.101. madde, konuya ilişkin açık bir düzenleme getirmiş, rıza olmadan ve veya yetkisiz kişilerce yapılan bu müdahaleyi cezalandırmıştır.

KASTRASYON: Kişinin,cinsel salgı bezlerinin alınması yoluyla cinsel faaliyette bulunma ve üreme yeteneğinin tamamen sona erdirilmesi amacını taşıyan tıbbi bir müdahaledir.

Kastrasyon, kişide cinsel isteği ve cinsel ilişkide bulunma yeteneğini bütünüyle sona erdirilmekte ve hatta kişinin cinsiyetine ilişkin belirtileri de ortadan kaldırmaktadır.

NPHK Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyon gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir.Oysa ameliyat hali dışında da tıbben kastrasyon yapılması zorunluluğu ortaya çıkabilir. (emet li baba) Fakat 2827 sayılı kanun buna olanak tanımamıştır.Kanımızca rıza yoksa insan haklarının ihlali niteliğindedir ve cezalandırılması gerekir.Zira Türk hukukunda tedaviyi red hakkı tanınmıştır.Bu çerçevede kastrasyon ya da hadım etme, 101. maddede düzenlenen kısırlaştırma ile karıştırılmamalıdır.Bu işlem yasadaki tek istisnası dışında hukuka aykırı ve ağır şekilde cezalandırılması gereken bir müdahaledir.

Kısırlaştırma

MADDE 101. - (1) Bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır.Eskiden 2-5 yıl idi. Tecil sınırı yukarı çekildiğinden buradaki ceza da arttırılmıştır.

(2) Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Kısırlaştırma ameliyesinin kişinin ölümüne veya bedensel bir zarara neden olması hâlinde, failin netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hü­kümler çerçevesinde sorumluluğu cihetine gidileceğinde kuşku yoktur.

Yard. Doç. Dr. M.Onursal CİN

Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi