YARGITAY İÇTİHATLARI IŞIĞINDA MUHTEMEL KAST ve BİLİNÇLİ TAKSİR

YARGITAY İÇTİHATLARI IŞIĞINDA MUHTEMEL KAST ve BİLİNÇLİ TAKSİR

Bir haksızlık oluşturan suç olgusu bir hukuki değerin ihlalini ifade eder. Bir haksızlık şekli olarak suçun unsurlarını şu şekilde sıralamak mümkündür :

a- Suçun maddi unsurları

aa- Fiil

bb- Netice

cc- Nedensellik bağı

dd- Fail

ee- Konu

ff- Mağdur

b- Suçun manevi unsurları

aa- Kast

bb- Taksir

cc- Netice sebebiyle ağırlaşmış suç (kast-taksir kombinasyonu)

dd- Amaç veya saik

c- Suçun hukuka aykırılık unsuru

Konumuzun özünü teşkil eden muhtemel kast ve bilinçli taksir ise yukarıda suçun manevi unsurları arasında saydığımız kast ve taksirin özel görünümleridir. Bu nedenle de muhtemel kast ve bilinçli taksir ile ilgili açıklamalarımıza geçmeden önce kast ve taksir kavramlarına kısaca değinmek yerinde olacaktır.

Haksızlığın bir şekli olarak karşımıza çıkan kast, yeni Ceza Kanunumuzun tanımına göre suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Başka bir deyişle kast, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun, somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarının gerçekleştiğinin suçun işlenişi sırasında bilinmesi şeklinde tanımlanabilir. Yeni Ceza Kanununda kast eskisinden farklı olarak kusurluluğun bir türü olarak kabul edilmemiştir. Başka bir ifade ile bilme şeklindeki irade kusurluluk bağlamında aranan “kişinin davranışlarını hukukun icaplarına göre yönlendirme yeteneği”nin varlığını gerektirmez. 1 Kast doğrudan ve muhtemel kast olarak iki başlık altında incelenebilir. Bunlardan doğrudan kast kanunda kast olarak tanımlanan kavramı ifade etmektedir. Başka bir deyişle doğrudan kast fail tarafından suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmekte olduğunun muhakkak olarak bilinmesi ve ortaya çıkacak neticenin istenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda suç olarak tanımlanmış olan belli bir eylemin işlenmesinin kararlaştırılmış ve bu eylemin günlük hayat tecrübelerimize göre mutlak suretle sebebiyet verebileceği neticelerin öngörülmüş olması halinde, fail doğrudan kastla hareket etmiştir. 2 Belli bir neticenin gerçekleştirilmesi amacıyla hareket edilmekle birlikte eylemin kimi doğal sonuçları da mevcut ise ve bunların gerçekleşeceği kesin ise, bu neticeler açısından da doğrudan kastın varlığı kabul edilir. Muhtemel kast kavramına ise aşağıda ayrı bir başlık altında değinilecektir.

Haksızlığın başka bir şekli olarak karşımıza çıkan taksir kavramı ise yeni T.C.K 22/1. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” olarak tanımlanmıştır. Kural olarak kasten işlenmeyen fiillerden dolayı cezai sorumluluk söz konusu olmamakla birlikte kanun, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı kimi davranışların cezalandırılmasını öngörmüştür. Burada bazı durumlarda kişilerin ayrıca özenli ve dikkatli davranma konusunda teşvik edilmesi amaçlanmaktadır. Taksir ile işlenen fiillerin suç olarak kabul edilmesi ve cezalandırılması ancak kanunun açıkça öngördüğü hallerde mümkündür. Başka bir deyişle kanun kimi zaman kişileri daha dikkatli ve özenli davranma yükümlülüğü altına sokmuştur ki bunun aksi durumda suç işlenmiş olacaktır. Kasten, icrai veya ihmali şekilde işlenebilen suçlardan farklı olarak taksirle işlenen suçlar açısından “öngörme” şartı aranmamaktadır. Nitekim taksirli suçlarda ne hareket, ne de netice konusunda bir irade söz konusu değildir. Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak varolan dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır. Bütün bu yeteneklere sahip olmasına rağmen bu yükümlülüğe aykırı davranan kişi, suç tanımında belirlenen neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suçtan dolayı kusurlu sayılarak sorumlu tutulacaktır. 3

Taksirle işlenen suçlar bakımından eski kanun uygulamasında yararlanılan ve kusur oranının matematiksel olarak ifade edildiği yöntem yeni Ceza Kanunu ile artık terk edilmiştir. Buna göre taksirli suçlardan dolayı kusur oranının takdiri tamamıyla hakime bırakılmıştır. Uygulamada hakimin bilirkişiler tarafından belirlenen kusur oranını esas alarak ceza tayan etmesi artık söz konusu olamayacaktır. Bilirkişiler tarafından somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlalinin söz konusu olup olmadığı hususunun tespitinden öteye gidilmesi söz konusu olmayacaktır. Taksirli suçların özel bir görünümünü teşkil eden bilinçli taksir kavramına aşağıda ayrıca değinilecektir.

İnceleme konumuzun daha iyi anlaşılabilmesi ve kavramların suç teorisi içerisindeki yerinin belirtilmesi açısından gerekli kısa açıklamalarımızın ardından aşağıda muhtemel kast ve bilinçli taksir konuları üzerinde daha ayrıntılı olarak durulacak ve Yargıtay tarafından yeni Ceza Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihlerde verilmiş kimi kararların yeni kanunun düzenlemesi karşısında ne oranda kaynak fonksiyonunu devam ettirdiği tartışılacaktır.

1- MUHTEMEL KAST

A- TANIMI

Yeni Ceza Kanunu ile kast konusunda iki aşamalı bir sistem benimsenmiş ve haksızlığın derecelendirilmesinde doğrudan kasttan farklı olarak bir de muhtemel kast tanımı yapılmıştır. 21/2. maddedeki tanımıyla muhtemel kast, kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halidir. Fail tarafından gerçekleştirilmek istenen neticelerin yanı sıra gerçekleşmesi muhtemel başka bir takım neticelerin de fail tarafından istenmemekle birlikte gerçekleşmesine bir anlamda göz yumulması durumu söz konusu olmaktadır. Başka bir ifadeyle muhtemel kast halinde fail, amaçladığı netice dışında olmakla birlikte, kanuni suç tanımında yer alan unsurların meydana geleceğini öngörmesine rağmen hareket etmekte veya bunların gerçekleşmesini engelleme yolunda bir çaba sarf etmemektedir. Muhtemel kast yalnızca netice konusuyla sınırlı değildir. Suçun diğer unsurları açısından da muhtemel kastla hareket edilmesi söz konusu olabilecektir. Kanun koyucu yeni kanun ile kabul edilen ve mevzuatımıza giren bu kavramın açıklığa kavuşturulması açısından kanun gerekçesinde kimi örnek olaylara yer vermiştir :

“Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan, kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.”

“Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene takılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan her hangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silahıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silahıyla ateş ederken ortaya çıkan yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.”4

Kasten işlenebilen suçlar kural olarak hem doğrudan hem de muhtemel kast ile işlenebilmektedir. Ancak kanun “bilerek”, “bilmesine rağmen”, “bildiği halde” gibi ifadelere suç tanımında yer veriyorsa, böyle durumlarda artık söze konu suçun ancak doğrudan kast ile işlenebileceğine vurgu yapıldığının kabulü gerekir. Örneğin iftira suçu ancak doğrudan kast ile işlenebilecek bir suçtur.

Yapılan hareketin fail tarafından amacın dışında kalmakla birlikte muhtemel görülen neticelerin gerçekleşmemesi halinde teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı tartışmalı bir konudur. Bir görüşe göre muhtemel kast netice ile belirlenir ve eğer netice gerçekleşmemişse burada muhtemel kasttan söz edilemez.5 Buna karşılık Alman doktrininden esinlenen diğer bir görüşe göre ise, muhtemel kastla işlenen suçlar bakımından da teşebbüs hükümleri uygulanabilir. Nitekim teşebbüs konusunda doğrudan-muhtemel kast ayrımı yapılmamıştır.6 Muhtemel kastın varlığının tartışıldığı bir olayla ilgili olarak kanımca teşebbüs hükümlerinin uygulanamaması gerekir. Kanunda teşebbüs ile ilgili maddede bir ayrım yapılmamakla birlikte anlatılmak istenen doğrudan kasttır. Muhtemel kast halinde fail tarafından aslen amaçlanandan başka bir takım neticeler de öngörülmekte; ancak istenmemektedir. Fail tarafından gerçekleşmesi istenmeyen bu neticeler meydana gelmemişken failin teşebbüs hükümlerine göre sorumluluğuna gidilmesi ceza sorumluluğunun kapsamını amaçlanandan çok daha geniş bir hale getirecektir.

B- YARGITAY İÇTİHATLARININ DURUMU

Bu kısımda Yargıtay tarafından yeni Ceza Kanunumuzun yürürlüğünden önce verilmiş bazı kararların emsal teşkil etme fonksiyonunun yeni kanun ile mevzuatımıza giren muhtemel kast kavramı da dikkate alındığında ne derece söz konusu olabileceği incelenecektir.

“Sanığa ait evin cephesi hizasında 50’lik PTT telefon kablosu geçmektedir. Sanık, 25.4.1983 tarihli dilekçesiyle PTT Midyat Müdürlüğü’ne başvurarak, “Evini yıkacağı gerekçesi ile telefon hattının kaldırılması”nı istemiş. Bir gün sonra yıkıma başlamış ve bu yıkım sırasında telefon kablosu kopmuş. Haberleşme aksadığı gibi, 5.340 liralık zarar meydana gelmiştir...

...Belirli olmayan kast ancak netice ile belirlenir. Bu gibi halleri kesinlik öngörmesinden çıkarıp, ihtimal veya imkan öngörmesine sokmak yerinde bir davranış olmaz. Mesela; bir uçurumdan kaya parçasını kalabalığın üzerine fırlatan kimse, bu hareketin birkaç kişinin öleceğini veya yaralanabileceğini kesin olarak öngörmüştür, fakat belirli bir kişinin ölmesine veya yaralanmasına yönelmiş olup da maksadını oluşturan iradenin dışında kalan zorunlu neticeler ancak gerçekleştikleri takdirde ve ölçüde faile yüklenir; bu nedenle fail asıl hedef tuttuğu kimseye bir zarar vermemişse, kastının konusuna göre, onu öldürmeye veya yaralamaya tam teşebbüs etmiş sayılır. Buna karşılık maksadın dışında kalan zorunlu neticelerden hiçbiri gerçekleşmemiş, mesela kaya parçası boşa gitmiş yada sadece hedef tutulan kişiye isabet etmiş ise, zorunlu neticeler bakımından belirli olmayan kasta ilişkin kurallar uygulanamayacağından, fail gerçekleşmiş olmayan bu zorunlu neticelerden sorumlu tutulamaz. Nihayet zorunlu neticeler gerçekleşmiş ise, gerçekleştikleri ölçüde fail bunları kasten meydane getirmiş sayılır, yani hedeften başka kimseler yaralanmışsa, fail kasten müessir fiilden, ölmüşlerse kasten adam öldürmeden dolayı cezalandırılır.7

Yukarıdaki kararda eski kanunda yer almamakla birlikte kastın genel tanımı içerisinde muhtemel kast tanımı yapılmıştır. Hatta örneklerle muhtemel kast açıklanmıştır. Bu karar, tanımda muhtemel kast ifadesinin kullanılmasıyla günümüzde, yeni kanunla getirilen düzenleme karşısında da emsal olma niteliğini haizdir. Ayrıca karar tamamıyla ele alındığında doğrudan ve muhtemel kast konusunda öğretiden de faydalanarak geniş bir açıklama getirdiğinden büyük öneme sahiptir.

“... Babasından kalma evde, eniştesi olan Bülent ve ailesiyle birlikte ikamet eden sanık İbrahim ile Bülent arasında, evin iki aileye yetmemesi nedeniyle tartışmalar çıktığı, sanık İbrahim’in bu tartışmaların etkisiyle birlikte oturulan evi yakmaya karar verdiği, bu amacını gerçekleştirmek için evin yukarısındaki orman alanına giderek kurumuş otları tutuşturduğu, ancak ateşin eve doğru değil, ormana doğru ilerlediği, sonuçta İzmir L-20-94 pafta nolu memleket haritasında orman içinde kaldığı saptanan ve amenajman planında da 143 nolu bölmede bozuk meşe bataklığı olduğu belirlenen 875 metrekarelik alanın yandığı, yanan alanın eve en yakın noktadan olan uzaklığı 15 metre olduğu, iki nokta arasında çalı çırpı bulunmaması ve zeminin engebeli olması nedeniyle, eve en yakın noktada yangın çıkması halinde dahi evin yanma olasılığının bulunmadığı saptanmıştır.

Sanık her ne kadar amacının ormanı yakmak olmadığını savunmuş ise de toplanan kanıtlardan yangının başlatıldığı alanın orman arazisi olduğu, evin yanması halinde dahi bir kısım orman arazisinin yangının başlangıç noktası itibariyle yanmasının kaçınılmaz olduğu, ormanın yanacağını öngörmesine rağmen, hareketinden vazgeçmeyerek iradi olarak yangını başlatan sanığın hareketinin olası sonuçlarının da gerçekleşmesini istediğini kabulde zorunluluk bulunduğu maksat dışında kalsa bile, amaca zorunluluk veya ihtimal bağı ile bağlı olan sonuçlar bakımından failin (belirli olmayan kast) kurallar çerçevesinde meydana gelen orman yangınından kasten sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

... Fail hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kast ettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya büyük olasılıkla öngördüğü halde hareketine devam etmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrı muayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denmektedir.”8

Bu karar da muhtemel kastın kabul edildiği ve konunun öğretideki bilgilerinde ışığında genişçe değerlendirildiği emsal bir karar niteliğindedir.

“ Henüz çocuk yaşta bulunan sanık her nasılsa ele geçirdiği tabancayı olaydan önce birkaç kez tecrübe etmiş ve her defasında tabancanın patlamadığını bizzat görüp tespit etmiş ve bu tecrübesine dayanarak olay günü de “nasıl olsa patlamıyor” düşüncesiyle ve şaka yapmak arzu ve gayesiyle maktüle tevcih edip tetiğe basmış, bu kez ateşlenen tabancadan çıkan tek kurşun maktüle isabetle ölümüne sebebiyet vermiştir. Bu nedenle, sanığın fiilini “dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu adam öldürmek” olarak tavsif eden özel daire bozma kararı yerindedir. “9

Yukarıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı kanımca yerinde değildir. Tabanca olaydan önce denenmiş ve patlamamıştır; ancak bu konuda başkaca herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Örneğin silahın dolu olup olmadığı araştırılmamıştır. Tabanca doğal olarak tehlike taşıyan bir alet olmakla şaka yollu da olsa tetiğe basılmadan önce dolu olup olmadığının kontrolü gerekmektedir. Böyle bir kontrol yapılmadan meydana gelecek neticenin öngörülmesine rağmen hareket edildiğinin kabulü daha uygun olacaktır. Eski Ceza Kanununda yer almayan muhtemel kast bu olayda gerçekleşmiş bulunmaktadır. Karara muhalif üyelerin de gerekçede belirttiği üzere burada kasten adam öldürme suçunun cezasının muhtemel kast göz önüne alınması sonucu indirilerek verilmesi uygun olacaktır.

“Trafik olay tespit tutanağında sanığın kendisine kırmızı ışık yanmasına rağmen durmayarak yola devamı sonucu kendisine yeşil ışık yandığı için yola giren ölenin aracına çarptığının belirtilmesine; çarpılan otoda bulunan tanık B’nin bu oluşu doğrulaması yanında, diğer tanıklarca da olay yerinde olduğu söylenen minibüs sürücü tanık A’nın anlatımının da bu yolda olmasına göre; trafik tespit tutanağını düzenleyenler tanık olarak dinlenip oluşun nasıl saptandığı sorulduktan sonra, başkaca tespit verileri gösterildiğinde bunların da toplanması ve tüm deliller otobüste bulunan ve aksi beyanı tutanaklara geçirilmiş olan tanıkların anlatımları ile birlikte irdelenmesi, oluşun taktir ve kabulünün hakime ait olduğu gözetilerek; mevcut deliller muvacehesinde oluşun ne yolda kabul edildiğinin gerekçeleriyle belirtilmesi ve kabul edilen duruma göre kusur oranı sorulup, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken; noksan inceleme ile ve oluş mahkemece belirlenmeden, raporda gösterilen ve bilirkişiye ait olmayan değerlendirmeye istinaden (tedbirsizlik ve dikkatsizlik neticesi ölüme sebebiyet vermekten) hüküm kurulması doğru değildir.10

Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin yukarıdaki kararı yeni kanun bakımından incelendiğinde sonucun doğru olduğunun kabullü gerekir; ancak gerekçeye katılmak mümkün değildir. Çünkü yeni kanunun düzenlemesiyle özellikle trafik kazalarında sıklıkla rastlandığı gibi bilirkişiler tarafından belirlenen matematiksel ifadeli kusur oranlarına itibar edilmesi şeklindeki uygulama artık mümkün değildir. Kanun taktiri hakime bırakmaktadır. Bu nedenle hakim ancak mevcut delillerle kanaati oluşmadığı durumlarda bilirkişiden yardım alacaktır. Dolayısıyla Dairenin gerekçesi yerinde değildir. Kararda tartışılan olayda muhtemel kastın varlığının kabulü yerinde olacaktır. Kanunda muhtemel kast tanımında yer alan unsurlar karara konu olayda gerçekleşmiştir.

“Sanık öldürücü nitelikte bir silah olan tabancasını insanların bulunduğu salon ve odaya doğru ufki vaziyette tutarak iki el ateş etmiş olmasına göre, orada bulunanlardan birini vurulup ölebileceği bilinci içindedir. Sanık kalabalığa ateş ederek bir kişiyi öldürmüş olmasına göre adam öldürmek kastıyla ateş etmiş ve fakat özel olarak ölmüş olanı öldürmek istememiştir. Burada adam öldürmek istemiş olması, kastın varlığı ve suçun subutu için yeterlidir.

TCK’nun 448. maddesinde yalnızca kasıttan bahsedilmiştir. 448. maddede muayyen bir şahsın öldürülmesi şeklinde bir koşul mevcut değildir. Belirli olmayan kasıtla da suç oluşabilir. Örneğin; bir panik yaratmak için kalabalığın üstüne bomba atmak gibi. Sanık gerek belirli ve gerekse belirsiz şekilde ve fakat sonucu istemiş ise onda adam öldürmek kastı da var demektir. Fail kalabalığa ateş ederek bir kişiyi öldürmüştür, burada failin maksadı adam öldürmektir.”11

Yukarıdaki kararda aslen anlatılmak istenen doğrudan kast değil, muhtemel kast ile suçun işlendiğidir. Uygulamada mevcut olmayan bu gibi durumlarda kastın varlığı Yargıtay tarafından da kabul edilmekle birlikte muhtemel kast ve bu durumda indirim uygulaması kanunda yer almadığından doğrudan kast ile işlenmiş gibi ceza tayini yolu izlenmektedir.

“Sarığın çiçeklerini korumak amacıyla olsa dahi bahçesindeki tellere bilerek ve sonuçlarını görüp isteyerek elektrik akımı bağlamış bulunduğu, üç yaşındaki mağdurun tele dokunması sonucu akıma kapılarak yaralandığı anlaşılmakta olmasına göre; eylemin müessir eylem niteliğinde bulunduğu dikkate alınmadan ve eylemin ne suretle tedbirsizlik

ve dikkatsizlik teşkil ettiği açıklanmadan yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.”12

Kararda 2. Daire birine zarar vermek amacıyla yapılmamış dahi olsa bahçe tellerine elektrik bağlanması fiilinde bu şekilde bir neticenin muhtemel görülmesi nedeniyle tedbirsizlik ve dikkatsizlik ile değil kast ile işlenen bir suç bulunduğunu belirtmektedir. Eski kanunumuzda muhtemel kast tanımlanmamakla birlikte burada muhtemel kast söz konusudur. Durumun tedbirsizlik ve dikkatsizlik olarak nitelenmeyişi kanımca da isabetli olmuştur.

“Taraflar arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumet bulunmaması, darbe adedinin tek oluşu, sanığın kavga sırasında bıçağını rastgele sallarken hedef seçme imkanının bulunduğunun kesinlikle saptanamaması ... kasten adam öldürme değildir.”13

Kararda sanık tarafından kavga sırasında bıçağını rastgele salladığı sırada ölüme sebebiyet verdiği belirtilmekle birlikte kasten adam öldürmenin söz konusu olmadığı kabul edilmiştir; ki bu da Yargıtay’ın başka bir çok kararında izlediği yoldan ayrıldığı ve hatalı olduğunun kabulünü zorunlu kılar. Nitekim kavga sırasında belli bir şahsı öldürme kastı bulunmasa dahi bıçağın rastgele sallanmasıyla gerçekleşmesi muhtemel ölüm neticesi açısından da muhtemel kastın varlığının kabulü uygundur.

2- BİLİNÇLİ TAKSİR

A- TANIMI

Bilinçli taksir kavramı eski Ceza Kanunumuzda tanımlanmamış iken 1997, 2001 ve 2003 Ceza Kanunu tasarılarında düzenlenmiştir. Yürürlüğe giren Ceza Kanununda da 22/3. maddede bilinçli taksir tanımı yer almaktadır. Buna göre bilinçli taksir, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halini ifade eder. Bilinçli taksirde kastta bulunması gerekli olan unsurlardan irade unsuru bulunmamaktadır ve bu yönden iki kavram farklılık arz etmektedir. Bilinçli taksir de taksir başlığı altında düzenlendiğinden burada da taksir hükümleri uygulanacak; ancak cezanın alt ve üst sınır arasında tayininde taksirin bilinçli taksir içerisinde değerlendirilmiş olması da dikkate alınacak ve cezada artırım yapılacaktır. Bilinçli taksiri basit taksirden ayıran özellik fiilin neticesinin öngörülmüş olmasına rağmen istenmemiş olmasıdır. Neticenin öngörülmüş olmasından anlaşılan, neticenin fail tarafından, hareketin yapıldığı zaman ve bu zamanki şartlara göre tahmin edilebilmesidir. Öngörmeyi taktir ederken, failin yaşı, bedeni ve ruhi yapısı, okuma derecesi gibi etkenler göz önünde tutulur. Eğer netice öngörülemiyorsa, öngörebilme imkansızlığı varsa, failin taksirli hareketinden bahsedilemez. Bu açıklamalardan hareketle bilinçli taksir, suç teşkil eden belli bir eylemin gerçekleşmesi olası sayılmakla beraber; fail neticenin gerçekleşmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güven beslediğinde söz konusu olacaktır.14

Özellikle trafik kazalarından ve iş kazalarından söz edildiğinde sıklıkla karşımıza çıkan bir durum olan taksir, yeni kanunun düzenlemesi karşısında bilinçli taksir ile birlikte değerlendirilecek ve uygulayıcılar açısından suçun kasten mi yoksa taksirle mi işlendiğinin belirlenmesi konusunda çektikleri sıkıntılar giderilecek; bir yandan da neticenin istenmediği ancak bir anlamda seyrine bırakıldığı yukarıda değinilen durumlarda taksir hükümleri ile yetersiz cezalandırılan kişiler açısından caydırıcılık sağlanacaktır.

B- YARGITAY KARARLARININ DURUMU

Yargıtay tarafından verilmiş, bilinçli taksir konusuna değinilen bir karara rastlanamamıştır. Yukarıda muhtemel kast konusuyla ilgili olarak verilen örnek kararlardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay kararlarında suçun işlenişi ile ilgili tartışmalar muhtemel kast ve bilinçli taksirin eski kanunumuzda yer almamasından dolayı kast- taksir arasında olmaktadır. Bilinçli taksirin veya muhtemel kastın söz konusu olabileceği durumlarda Yargıtay doğrudan taksir hükümleriyle çözüme gitmiştir. Muhtemel kast konusunu gayrı muayyen kast adı altında zikretmekle birilikte buna oldukça yakın bilinçli taksirle ilgili değerlendirmede bulunmamıştır.

Sonuç olarak mevzuatımıza ilk kez girin kavramlar olan muhtemel kast ve özellikle bilinçli taksirle ilgili değerlendirme kanunun düzenlemesine göre tamamen hakimin taktirine bırakılmıştır. Birbirine oldukça yakın kavramlar olan muhtemel kast ve bilinçli taksir kavramları mahkemelerin somut olaylarda yapacakları değerlendirmeler ile daha net bir şekilde görülecektir. Özellikle bilinçli taksir kavramı eğer değerlendirme sağlıklı yapılabilirse bir çok olayda taksir hükümlerinden yararlanan sanıklar açısından caydırıcı olabilecektir.

---

1 Özgenç, İzzet, Yeni TCK’nun Hazırlanmasında Esas Alınan Suç Teorisi, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale.doc

2 Öztürk, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1994, s. 207; Dönmezer, Sulhi, Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10. Bası, İstanbul, 1994, c.2, no.930; İçel, Kayıhan, Özgenç, İzzet, Sözüer, Adem, Mahmutoğlu, S. Fatih, Ünver, Yener, İçel Suç Teorisi, İstanbul, 1999, 2. Kitap, s. 241

3 Çolak, Haluk, Güncel Ceza Hukuku, Bilge Yayınevi, Ankara, 2005, s. 99

4 Taşdemir, Kubilay, Özkepir, Ramazan, Yeni TCK-CMK-CGİK Tasarılar- Gerekçeler, Turhan Kİtabevi, Ankara, 2005;Aldemir, Hüsnü, Türk Ceza Kanunu ve Kabahatler Kanunu Yorumu, Ankara, 2005, s. 80

5 Dönmezer, Sulhi, Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10. Bası, İstanbul, 1994, c.2, no.930; Öztürk, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1994, s. 130-131

6 Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1992, c. 2, s. 305

7 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10.6.1985 tarih, 56/340 sayılı kararı (Savaş, Vural, Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunun Yorumu, Ankara, 1998, s. 827-830

8 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 09.07.2002 tarih, 3-197/288 sayılı kararı ( Kaban, Mater, Aşaner, Halim, Güven, Özcan, Yalvaç, Gürsel, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara, 2004, s. 79-81

9 Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 25.09.1997 tarih, 11794/12180 sayılı kararı (Özgenç, İzzet, Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara, 2001, s.156)

10 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 03.06.1985 tarih, 83/330 sayılı kararı (Özgenç, İzzet, Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara, 2001, s.155)

11 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 5.3.1979 tarih, 1-483/95 sayılı kararı (Özgenç, İzzet, Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara, 2001, s.155)

12 Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 11.10.1989 tarih, 7613/8764 sayılı kararı (İçel, Kayıhan, Özgenç, İzzet, Sözüer, Adem, Mahmutoğlu, S. Fatih, Ünver, Yener, İçel Suç Teorisi, İstanbul, 1999, 2. Kitap, s. 244)

13 Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 20.02.1991 tarih, 253/440 sayılı kararı (İçel, Kayıhan, Ünver, Yener, Uygulamalı Ceza Hukuku, 4. Kitap, İstanbul, 2000, s.939)

14 Özgenç, İzzet, Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara, 2001, s. 165

YENİ TÜRK CEZA KANUNUNDA HAYATA KARŞI, VÜCUT DOKUNULMAZLIĞINA KARŞI SUÇLAR,

YENİ TÜRK CEZA KANUNUNDA

HAYATA KARŞI,

VÜCUT DOKUNULMAZLIĞINA KARŞI SUÇLAR,

SİSTEMATİK

Yeni kanunumuzun özel hükümler kitabının birinci kısmı uluslar arası suçları düzenlemekte, hemen ardından ikinci kısımda kişilere karşı suçlar düzenlenmektedir. Kişilere karşı suçlar kısmı ise toplam on bölümden oluşmakta olup, kasten öldürme suçundan hırsızlık suçuna kadar bir takım suçlar burada yer almıştır. Benim ele alacağım konular ise bunlardan sadece

1. öldürme,
2. yaralama,
3. insan üzerinde deney,
4. organ ve doku ticareti,
5. işkence ve eziyet,
6. terk ve yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ile
7. çocuk düşürtme, düşürme ve kısırlaştırma suçlarıdır.

HAYATA KARŞI SUÇLAR

Genel Olarak

Eski TCK’da adam öldürmek cürümleri başlığı altında 448’den 455 nci maddelere kadar toplam 8 maddede öldürme suçları düzenlenmişti. Yeni TCK’da ise hayata karşı suçlar başlığı altında 81’den 85 nci maddelere kadar, toplam 5 madde altında öldürme suçları düzenlenmiştir.

Burada madde sayısının azalmasının nedeni, eski kanunda iki maddede yer alan (449 ve 450) ağırlaştırıcı sebeplerin, tek maddede toplanmasının (md. 82) yanı sıra; 451 nci maddedeki “birleşik hallerde ölüme sebebiyet” haline ilişkin hükmün ve 453. maddede düzenlenmiş bulunan namus için çocuk öldürme suçunun kaldırılmış olmasıdır. Ayrıca eski 452. maddede düzenlenen kastı aşan adam öldürme suçu ise bu bölümden alınarak, yaralama suçunun yer aldığı bölümde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama başlığı altında düzenlenmiştir (md. 87/4).

Hayata karşı suçlara ilişkin olarak eski ve yeni kanun karşılaştırıldığında dikkat çeken en temel farklar şunlardır: İlkin suçun ismi adam öldürme değil, öldürme suçudur. Ayrıca eski kanunda bir kimsenin öldürülmesinden bahsedilirken, yeni kanunumuz “bir insanın öldürülmesi” ifadesini kullanmaktadır. Failin kastına göre kasten öldürme (md. 81) veya taksirle öldürme (md. 85) suçlarından bahsetmek gerekecektir.

Suçun Temel Şekli

Basit kasten öldürme suçu 81. maddede düzenlenmiş bulunmaktadır. Kasten öldürme suçunun unsurları bakımından, eski kanun ile yeni kanun arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Sadece, cezanın artırıldığı görülmektedir. Nitekim eski kanundan farklı olarak, faile verilecek ceza alt ve üst sınırlar arasında süreli hürriyeti bağlayıcı ceza olarak belirlenmemiştir. Yeni kanunumuz sabit ceza olarak müebbet hapis cezasını öngörmektedir (md.81).

Yeni kanunumuzda eski kanundan farklı olarak öldürme suçunun hafifletici nedenleri düzenlenmemiştir (eski kanunumuzda namus için çocuk öldürme suçunun (453) adam öldürme suçunun hafifletici sebebi olup olmadığı tartışmalıydı).

Nitelikli Haller

Eski kanunumuzun 449 ve 450. maddelerinde düzenlenen ağırlaştırıcı nedenler birleştirilerek yeni kanunumuzun 82. maddesinde kasten öldürme suçunun nitelikli halleri başlığı altında ağırlaştırıcı nedenler düzenlenmiştir. Bu bakımdan eski kanunla karşılaştırıldığında, eski kanunumuzdaki adam öldürme suçunun,

Þ babalık, analık, evlatlık, üvey ana, üvey baba, üvey evlat, kayınbaba, kaynana, damat ve gelinler hakkında adam öldürme suçunun işlenmesi;

Þ zehirlemek suretiyle işlenmesi;

Þ Birden fazla kimseler aleyhine işlenmesi,

dolayısıyla cezanın artırıldığı haller, yeni kanunda öngörülmemiştir. Bunun nedeni olarak, basit kasten öldürme suçunun cezasının artırılmış olması dolayısıyla, bu hallerin ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesine gerek görülmemiş olduğu da düşünülebilir.

Böylece, yakın akrabaya karşı işlenen kasten öldürme suçu ancak üstsoy, altsoy, eş veya kardeşe karşı işlendiği takdirde bir ağırlaştırıcı neden olacaktır (md. 82/1-d). Kasten öldürme suçunun zehirlemek suretiyle işlenmesi halinde basit kasten öldürme suçu (md.81) uygulanacak, birden fazla kimselerin öldürülmesi durumunda ise gerçek içtima kuralları uygulanarak her mağdur için ayrı ayrı 81. madde gereğince ceza tayini yoluna gidilecektir. Bu son durumda, faile uygulanacak olan ceza gerçek içtima kuralları dolayısıyla daha ağır olacaktır.

Buna karşılık eski kanunumuzdaki, adam öldürme suçunun,

Þ TBMM üyelerinden biri aleyhine veya üyelik sıfatı sona ermiş olsa bile bu görevinden dolayı işlenmiş olması,

Þ Velevki husule gelmiş olmasın diğer bir suçu hazırlamak veya kolaylaştırmak veya işlemek için ika olunması,

Þ Bir suçtan hasıl olacak faydayı elde etmek veya bu gayeye vasıl olmak maksadıyla yapılan ihzaratı saklamak için veya takip edilen gayeye vasıl olamamaktan mütevellit infial ile işlenmiş olunması,

Þ Bir suçu gizlemek veya delil ve emarelerini ortadan kaldırmak veya kendisinin yahut başkasının cezadan kurtulmasını temin maksadıyla vukua getirilmesi,

Þ Devlet memurlarından biri aleyhine görevi esnasında veya devlet memurluğu sıfatı zail olsa bile bu görevi yapmasından dolayı

halleri, yeni kanunda daha farklı düzenlenmiştir. TBMM üyeleri ve memurlar bakımından 82/1-g maddesinde “kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle” öldürülmesi hükmü konulmak suretiyle, eski kanunumuza göre ileri bir adım atılmış bulunmaktadır. Bu suretle, soyut olarak milletvekili veya memurun öldürülmesi yeterli olmayacak, ancak bu kimselerin görevleri dolayısıyla öldürülmesi cezanın ağırlaştırılmasını gerektirecektir. Nitekim madde gerekçesinde bu husus şöyle ifade edilmektedir: “Suçun salt kamu görevlisine karşı işlenmesi yeterli değildir; mağdurun, görevinin gereklerine uygun davranılması dolayısıyla öldürülmesi gerekir. Hatta, kamu görevliliği sıfatı sona ermiş olsa bile, kişinin kamu görevinin gereklerine uygun davranması dolayısıyla öldürülmesi hâlinde de bu nitelikli unsur oluşacaktır”.

Eski kanunumuzun 450/7,8 ve 9. bentlerinde sayılan hususlardan ise sadece “bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla” kasten öldürme suçunun işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden olarak kanunda yer almıştır (md. 82/1-h). Esasen yeni kanunun bu hükmü somut olayda yerine göre eski kanundaki “bir suçtan hasıl olacak faydayı elde etmek; bu gayeye vasıl olmak maksadıyla yapılan ihzaratı saklamak; kendisinin yahut başkasının cezadan kurtulmasını temin” hallerini de kapsayabilecektir.

Eski kanunda mevcut olmamakla beraber, yeni kanunda getirilen nitelikli haller ise şunlardır:

1. Bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle;

2. çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

3. gebe olduğu bilinen kadına karşı ve

4. töre saikiyle

kasten öldürme suçunun işlenmesi yeni ağırlaştırıcı nedenlerdir (md. 82/1-c, e, f, j).

Bu yeni ağırlaştırıcı nedenlerden 82/1-e bendinde düzenlenmiş bulunan husus, “çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla, nitelikli hâl sayılmıştır” gerekçeleriyle açıklanmaktadır.

İkinci bir yeni ağırlaştırıcı neden, suçun gebe kadına karşı işlenmesidir. Buradaki önemli unsur, failin kadının gebe olduğunu bilmesidir. Bilindiği üzere, normalde hamile kadının öldürülmesi, failin ayrıca çocuğun düşmesi amacını taşımadığı hallerde, tek bir suç oluşturmaktadır. Halbuki, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, “suçun gebe kadına karşı işlenmesi hâlinde iki hayata son verilmektedir. Bu nedenle, belirtilen durumda faile daha ağır ceza verilmesi öngörülmüştür. Failin söz konusu nitelikli unsur dolayısıyla sorumlu tutulabilmesi için, mağdurun gebe olduğunu bilmesi gerekir; yani suçun bu nitelikli unsuru açısından failin doğrudan kastla hareket etmesi gerekir”.

Töre saikiyle adam öldürmenin işlenmesi ise, kan gütme gibi, kötü geleneklerden kaynaklanan ve faillerin genellikle koca, baba, kardeş gibi yakın erkek akrabaların; mağdurların ise kadın olduğu suçların daha ağır cezalandırılarak önlenebilmesi amacıyla kanuna eklenmiştir. Ancak bu konuda töre saikinin tespiti önem kazanmaktadır (Bu konuda bkz. Hakeri/Yıldırım/Erpolat/Zeytin, Sosyolojik ve Hukuksal Boyutlarıyla Töre ve Namus Cinayetleri Uluslar arası Sempozyumu, Diyarbakır 2003). Yeni kanunumuzun 29. maddesi gerekçesinde, töre ve namus cinayetlerinin akraba içi öldürme suçları oldukları ifade edilmektedir. Töre cinayetlerinde haksız tahrike ilişkin 29. madde hükmünün uygulanması ise olanaklıdır.

Kasten öldürme suçunun nitelikli halleriyle ilgili olarak son olarak belirtilmesi gereken husus, eski kanunumuzdan farklı olarak ağır kasten öldürme suçu için öngörülmüş olan cezanın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olduğudur.

Yeni Bir Hüküm: Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi

İhmali bir davranışla bir neticenin meydana gelmesine sebebiyet veren herkesin, bu neticeden dolayı sorumlu tutulması düşünülemez. Bunun için bir ek şarta gereksinim vardır. Bu ek şart, kişinin neticeyi önlemek hususunda hukuken yükümlü olmasıdır. Neticeyi önlemek hususunda hukuken yükümlü kişiye “garantör” adını vermekteyiz. Garantörlüğün kaynağı yeni kanunumuzun 83. maddesine göre üç türlü olabilir:

1. Kanuni bir düzenleme,

2. Sözleşme ve

3. Önceden gerçekleştirilen davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması.

Bu üç durumu ayrıntılı olarak ele alalım ve örnekler verelim:

1. Kanuni Düzenlemelerden Kaynaklanan Garantörlükler

a. Doğal Bağlılık: Doğal bağlılık, öncelikle bir ailenin üyeleri arasında söz konusudur. Böylece ilkin aile içindeki en yakın kimseler, ilke olarak birbirlerini tehdit eden vücuda, hayata yönelik tehlikeleri önlemekle yükümlüdürler. Gerçekten de bir başkası için yardım yükümlülüğü normalde ancak acil durumlarla ilgili olarak geçerli iken (YTCK 98/2), bir ailenin üyeleri tehlikede bulunan diğer üyenin acı çekmesini veya ölmesini seyretmeleri halinde yerine göre yaralama suçundan, hatta adam öldürmeden sorumlu tutulacaktırlar. Bu kapsamda aşağıdaki durumlar garantörlük kaynağı olarak söz konusu olabilir:

aa. Ebeveyn-çocuk ilişkisi: Türk Medeni Kanunu’nun 322. maddesinde “ana, baba ve çocuk, ailenin huzur ve bütünlüğünün gerektirdiği şekilde birbirlerine yardım etmek, saygı ve anlayış göstermek ve aile onurunu gözetmekle yükümlüdürler” denilmektedir. 324. maddede ise, “ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdürler. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir”. Keza aynı kanunun nafakaya ilişkin 364. maddesi de usul ve fürua birbirine yardım yükümlülüğü yüklemektedir. Bundan başka, Medeni Kanunu’muzun 185, 327, 339, 346, 368 ve 369. maddelerine dayanılarak da garantörlüğün bulunduğu kabul edilebilir.

Çocuklar da ebeveyne karşı garantördürler. Medeni Kanunumuz çocukların da ebeveyne karşı garantör olduğuna ilişkin açık hükümler içermektedir. Nitekim yukarıda da temas etmiş bulunduğumuz 322. madde yardım yükümlülüğünden bahsederken, “birbirlerine“ ifadesini kullanmak suretiyle ebeveyn ve çocuğun karşılıklı olarak bu yükümlülüğe sahip olduklarını açıkça belirtmiştir. Keza Medeni Kanun’un 364. maddesi de bu konuda gayet açıktır: “Herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür". Bu sonuncu hükümde kastedilen her ne kadar maddi yardım ise de, bu hükümden vücut ve yaşama yönelik garantörlük yükümlülüğünün öncelikle kabulünün mümkün olacağı kanısındayız

bb. Eşler Arasında Garantörlük: Medeni Kanunumuzun 185/III maddesi eşlerin birbirlerine karşı yükümlülüğünün hukuksal dayanağını göstermektedir:

“Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar”.

Keza aynı kanunun 195. maddesine göre, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde eşler hakimin müdahalesini isteyebilirler. Hakim gerektiği takdirde kanunda öngörülen önlemleri alır.

Bugün öğretide eşlerin birbirlerinin yaşam, sağlık ve özgürlüğünün korunması hususunda mükellef oldukları hususu tamamen tartışmasızdır.

b. İkâme İlişkiler: Ebeveyn-çocuk ilişkisi bakımından hukuken tanınmış ikâme ilişkiler vardır: Evlat edinme ve vesayet. Bunlar açısından yukarıda ebeveyn-çocuk ilişkisi ile ilgili olarak söylenenler aynen geçerlidir. Nitekim Türk Medeni Kanunu’nun 314. maddesi hükmüne göre de, “ana babaya ait olan haklar ve yükümlülükler, evlat edinene geçer”.

c. Polis ve gardiyan gibi kamu görevlileri de kanunla kendilerine yüklenen görevlerinden ötürü garantördürler.

2. Sözleşmeden Kaynaklanan Garantörlük

Bugün öğretide sözleşmeden kaynaklanan garantörlük için açık bir sözleşmeden ziyade “gönüllü bir üstlenme”nin bulunması yeterli görülmektedir. Burada fail üstlenme hareketi dolayısıyla sorumluluğu kendi üzerine almaktadır. Örneğin, bir görme engelli bir kimseyi caddede karşıdan karşıya geçiren kimse garantör olmaktadır, zira burada bir gönüllü üstlenme vardır ve bu üstlenmeye rağmen, görme engelli kimsenin cadde ortasında bırakılması halinde, meydana gelen zararlardan sorumluluk söz konusu olacaktır (Zaman zaman garantörlüklerin bir olayda çakışması söz konusu olabilir. Nitekim bu örnekte, öngelen tehlikeli hareketten kaynaklanan garantörlük de düşünülebilir).

Bunun tipik örneği, çocuk bakıcısının çocuğa göz kulak olmayı kabul etmesidir. Keza hemşireler, korumalar (bodyguard), antrenör, yüzme öğretmeni, cankurtaran, itfaiye eri, dağ rehberi de buna örnek olarak gösterilebilir. Garantörlük, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün fiilen üstlenilmesi ile oluşur.

Hekimler bakımından kanunen hastalara bakmakla yükümlü oldukları hal dışında (Hususi Hastaneler Kanunu’nun 32. maddesi ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 18. maddesi) hekimlerin bir hastanın bakımını üstlenmesi dolayısıyla garantörlüğün kaynağı, gönüllü üstlenmedir.

3. Öngelen Tehlikeli Eylemden Kaynaklanan Garantörlük.

Kanunumuzun 83/2-b bendinde düzenlenmiş bulunan bu garantörlük türünde, davranışı ile bir zarar doğması tehlikesine neden olan kişinin zararın meydana gelmesini önleme yükümlülüğünden kaynaklanan garantörlük söz konusudur. Bir kimsenin bazı olaylara neden olması veya o olayların gelişimine seyirci kalması diğer hukuki değerler bakımından zararlı sonuçlara yol açmamalıdır. Böyle bir muhtemel zarar halinde, netice önlenmek zorundadır. Fail önceki hareketi ile bir başkasını yüksek bir koruma ihtiyacının bulunduğu ve yardım olmaksızın kendini kurtaramayacağı bir duruma sokmaktadır. Öngelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlükte failin bizzat kendisi tehlikenin kaynağıdır. Yaptığı şey başkalarını tehlikeye soktuğundan, bu tehlike kaynağını da kapamalı, tehlikenin neden olabileceği sonuçları önlemelidir. Burada neticeye neden olma ile neticeyi önlemeyi ihmal birlikte söz konusu olmaktadır. Gerçekten de failin neticeyi önleme yükümlülüğünün kaynağını, failin nedensellik serisini bizzat harekete geçirmiş olması oluşturmaktadır.

Bu tür garantörlüğe örnek olarak şu olay gösterilebilir: Bir motosiklet sürücüsünün dikkatsizce yola çıkan bir kimseye çarpmamak için motoru çevirip, yoldan çıkması. Bu olayda sürücünün düştüğü yerden çıkabilmesi ve başka zararların da meydana gelmemesi için yardıma ihtiyacı vardır. Yola çıkan kişi garantör olarak yardım etmekle mükelleftir, zira motor sürücüsü onun zarar görmemesi için tehlikeli duruma düşmüştür, öngelen tehlikeli eylem de ondan kaynaklanmaktadır.

Bir başka örnek: Piyasaya sürüldüğünde herhangi bir tehlikesi saptanmamış bulunan ve fakat daha sonra zararlı yönleri tespit edilen ürünlerin ya toplanması ya da sahiplerinin uyarılması gerekir. Yine, köpeğinin saldırısına uğrayan bir kimseye yardım etmeyen kişi bakımından ihmal suretiyle öldürme suçu söz konusu olacaktır.

Bu arada önemle açıklamak gerekir ki, öngelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlük, özellikle trafik kazası sonucu bir kimseye çarpan sürücülerin, mağdurun ölümü halinde normalde taksirle adam öldürmeden sorumlu olacakken, kasten adam öldürmeden dolayı sorumlu tutulmalarına neden olabilir. Gerçekten de öngelen tehlikeli eylemin taksirli olduğu hallerde, bunu takip eden neticeyi önlememe hareketinin kasti olması durumunda, öngelen eylemden doğan garantörlüğün büyük bir pratik önemi söz konusu olmaktadır. Zira öngelen tehlikeli icrai eylemden dolayı zaten sorumluluk vardır ve fakat bunu takip eden ihmali hareketten sorumluluğun dayanağı öngelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlük olmaktadır. Nitekim dikkatsizlikle çarptığı bir kimseye durup da yardım eden sürücü, mağdurun ölümü halinde taksirle adam öldürmeden ötürü sorumlu olacakken; yardım etmeksizin olay yerinden kaçması durumunda öngelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlük dolayısıyla -kastı mevcut ise; muhtemel kast da yeterlidir- ihmal suretiyle kasten öldürmeden dolayı sorumlu tutulur.

Önemle ifade etmek gerekir ki, kanunda yazılı bu unsurların dışında, garantörsel ihmali suçlara ilişkin yazılı olmayan unsurlar da vardır. Bunlar hareket olanağı ve beklenebilirliktir. Hareket olanağından kasıt, bir kimsenin ihmalinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için hareket etmesinin mümkün olmasıdır. Böylece, yüzme bilmeyen kocayı, eşini denize atlayıp da kurtarmamasından ötürü sorumlu tutmak mümkün olmaz. Beklenebilirlik ise somut olayda kişinin hareketinin ne ölçüde ondan beklenebilir olduğunun araştırılması gerektiğini anlatır. Kişinin kendini tehlikeye atması ondan beklenemez. Köpek balıklarının eşinin çevresinde yüzdüğü bir ortama atlamasını kocadan bekleyemeyiz.

Bu konuda son olarak belirtilmesi gereken husus, yeni kanunumuzun, ihmali suçlarda failin cezasında indirimi öngören bir çok kanun gibi, 83/3. maddede failin cezasında indirim yapılabilmesinin mümkün olduğunu açıklamış olmasıdır.

İntihar

Eski kanunumuzun 454. maddesi, maddede kullanılan ikna ve yardım ifadeleri ve maddenin uygulanmasının müntehirin ölümünü gerektirmesi dolayısıyla yürürlükte olduğu sürece uygulama alanı bulamamıştır. Bu sebeple, madde yeniden düzenlenmiş ve ek bir takım unsurlara yer verilmiştir.

İlkin, eski kanunumuzdan farklı olarak sadece intihar kararının alınmasını sağlamak değil, alınmış kararın kuvvetlendirilmesi ve teşviki de madde kapsamına alınmıştır. İkinci olarak yardımın herhangi bir şekilde olabileceği hükmü konularak, ihmali hareketlerle de yardım edilmesinin cezalandırılmasına olanak tanınmıştır.

84/2. maddede ise, netice sebebiyle ağırlaşmış suç hali düzenlenerek, intiharın gerçekleşmesi durumunda failin cezasının artırılacağı öngörülmüştür.

Eski kanunumuzda olmayan iki hüküm yeni 84/3 ve 4. fıkralarda düzenlenmiştir:

Buna göre, başkalarının aleni olarak intihara teşvik edilmesi durumunda ceza artırılacak; aleni teşvik fiilinin basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde ise ceza daha ağır tayin edilecektir. Buna örnek olarak internet yoluyla belirsiz kimselerin intihara teşviki gösterilebilir. Basın ve yayın yolu deyimi konusunda bkz. YTCK md. 6/1-g.

Son olarak, kanuna ilginç bir hüküm eklenmiştir: 84/4. maddeye göre, iki halde fiil kasten öldürme olarak kabul edilecektir. Bunlardan ilki, intihara yöneltilen kimselerin fiilinin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunmayan veya gelişmemiş kimseler olmasıdır. Burada esasen dolaylı failliğe ilişkin özel bir düzenlemenin yapıldığını görmekteyiz. Bu suretle, genel hükümler kısmındaki dolaylı faillik hükmü yerine bu özel hüküm uygulanacaktır.

İkincisi ise bir kimsenin cebir veya tehdit kullanılarak intihara zorlanmasıdır.

Taksirle Öldürme

Taksirle öldürme bakımından en önemli farklılık, eski kanunumuzda tedbirsizlikle ölüme sebebiyet başlığı altında, taksirin şekilleri sayılarak belirlenen taksirle öldürme suçunun, doğrudan taksir kelimesi kullanılmak suretiyle ortaya konmasıdır (md. 85).

Taksirin tanımı ise 22. maddede yapılmıştır. Buna göre, taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

Eski kanundan ikinci farklılık, ceza noktasında olmuştur. Eski kanunumuzda 2 yıldan 5 yıla olarak belirlenmiş bulunan ceza, yeni kanunumuzda birer yıl artırılarak 3 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüştür. Yeni kanunumuzun erteleme için sınırı 2 yıl olarak belirlemesinden dolayı, taksirle öldürme suçlarında erteleme olanağı kaldırılmış bulunmaktadır. Ancak 50/4 madde gereğince taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa, diğer şartların da gerçekleşmesi kaydıyla, bu cezanın adli para cezasına çevrilmesi mümkündür.

Bir diğer farklılık, uygulamada sıkça uygulanan eski 455/son fıkradaki kusurun derecesine göre cezanın indirilmesine olanak tanıyan hükme yeni kanunda yer verilmemesidir. Bu hükme karşılık olan hüküm, yeni kanunumuzun 22/4. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu suretle, sadece öldürme ve yaralama fiilleri bakımından değil, bütün taksirli suçlar bakımından cezanın kusura göre belirlenmesine olanak tanınmış; öte yandan, taksirin 8 esası üzerinden matematiksel hesabının mümkün olamayacağı kabul edilerek, matematiksel bir orana yer verilmemiştir[1]. Bu husustaki 22. madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar görüyorum:

“Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, bir değerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafından yapılabilir. Bu nedenle, taksirden dolayı kusurluluğun matematiksel olarak ifadesi mümkün değildir. Ancak, normatif değerlendirmeyle hâkim tarafından belirlenen kusurluluk göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasında belli bir oranda indirim yapılabilir.

Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle mümkün olmakla birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâl edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabilir. Örneğin ölümle sonuçlanan bir ameliyat sırasında hastaya yapılan tıbbi müdahalenin tekniğine uygun olarak yapılmış olup olmadığının belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesine gerek bulunduğu muhakkaktır. Keza, ölüm veya yaralanma ile sonuçlanan bir trafik kazasında, sürücülerin trafik kurallarına uyup uymadıklarının, hangi trafik kuralının ne suretle ihlâl edildiğinin, trafiğe çıkarılan aracın teknik bakımdan herhangi bir arızasının olup olmadığının belirlenmesi açısından da bilirkişi incelemesi yapılabilir. Ancak, bu durumlarda, bilirkişinin yapacağı inceleme, işin tekniği ile sınırlı olmalıdır. Bunun dışında, bilirkişi tarafından münhasıran hâkimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamalıdır. Aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve hâkimin yerine geçmeyi ifade eder.

Hâkim, bu teknik veriler çerçevesinde somut olayda failin kusurlu olup olmadığını takdir edecektir. Failin kusurlu bulunması durumunda, kusurun ağırlığı ve diğer sebepleri de göz önünde bulundurmak suretiyle suçun kanuni tanımındaki cezanın alt ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmedecektir”.

Kanunumuz kusur atfetmenin hekimin veya bilirkişinin görevi olmadığını belirtmiştir ki, bu çok doğrudur. Kusuru belirlemek bilirkişinin işi değildir. Bilirkişi sadece kural ihlallerini belirtecek, kusuru belirleyecek kişi ise hakim olacaktır.

Ayrıca 61/1-f maddesinde ceza tayini sırasında hakimin failin taksire dayalı kusurunun ağırlığını göz önünde bulunduracağı hüküm altına alınmıştır.

Uygulamada birden fazla kimsenin kusurlu olduğu olaylarda, her birinin kusurunun toplamının 8’e tamamlanması uygulamasını önlemek amacıyla da, 22 nci maddenin 5 inci fıkrasında “birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir” hükmü konulmuştur.

Eski kanunumuzdaki, taksirle adam öldürmenin ağırlatıcı sebebi (455/2), yeni kanunda da muhafaza edilmiştir. Ancak, eski kanundan farklı olarak cezanın aşağı ve yukarı hadlerinde değişiklik yapılmıştır. Buna göre, eskiden 4 seneden 10 yıla kadar olan hapis cezası, yeni kanunda 3 yıldan 15 yıla kadar olmak üzere, alt sınır azaltılarak ve üst sınır ise artırılarak, makas daha genişletilmek suretiyle belirlenmiştir (md. 85/2). Esasen kanunun tümünde makasların geniş tutulduğunu görüyoruz. Bu suretle hakimin takdir yetkisi artırılmış olmakta ve zaman zaman uygulamada şahit olunan, cezanın miktarının yüksekliği dolayısıyla hakimin başka kurumlara müracaat etmek suretiyle, madde uygulamasını engellemesinin önüne de geçilmesi amaçlanmış olmaktadır.

Bu bakımdan ikinci önemli fark, eski kanunumuzun 455/2. maddesinde birden fazla kişinin yaralanması halinde bu yaralamanın belli bir derecede olması aranırken, yeni 85/2. maddede yaralamanın derecesi bakımından ayırım yapılmamış olmasıdır. Bununla beraber, 85/1 de suçun basit hali için öngörülen üç yıllık alt sınırın, 85/2’deki ağırlaştırıcı halin de alt sınırı olarak düzenlenmiş bulunması dolayısıyla, bu durum uygulamada sorun oluşturmayacak, hakim meydana gelen yaralamanın derecesini cezanın tayininde göz önünde bulundurabilecektir.

VÜCUT DOKUNULMAZLIĞINA KARŞI SUÇLAR

Genel Olarak

Vücut dokunulmazlığına karşı suçlar bölümünde düzenlenen suçlar, yaralama, insan üzerinde deney, organ veya doku ticareti suçlarıdır.

Eski ceza kanunumuzda 456 dan 460. maddelere kadar, kasten ve taksirle müessir fiil ile kastı aşan müessir fiil suçları düzenlenmişti. Yeni kanunumuzda kastı aşan müessir fiile ilişkin eski 458 nci madde ile şikâyetten vazgeçmeye ilişkin 460. madde yer almamıştır. Buna karşılık eski kanunda bulunmayan insan üzerinde deney ve organ veya doku ticareti suçları ilk defa ceza kanunumuzda yer almıştır.

Kasten Yaralama Suçu

Eski kanunumuza göre müessir fiil olarak adlandırdığımız suçun, yeni kanunumuzdaki ismi “yaralama”dır. Yaralamadan anlaşılması gerekenin ne olduğu, suçun basit şeklinin düzenlendiği 86/1. maddede ifade edilmektedir: “Kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan” her davranış yaralamadır.

Eski kanunumuzdan farklı olarak maddenin başında “katil kasdiyle olmaksızın” terimlerine yer verilmemiştir. Ancak, bu suçun gerçekleşebilmesi için elbette failin yaralama kastı ile hareket etmesi gerekecektir. Failin kastının öldürme olup da, neticede failin yaralanmasının söz konusu olduğu hallerde, teşebbüs hükümleri uygulanacaktır. Buna karşılık failin kastının yaralama olup da, neticenin ölüm şeklinde gerçekleşmesi durumunda eski 452. maddeye tekabül eden yeni 87/4 uygulanacaktır.

Suçun basit şekli için öngörülen cezanın yeni kanunda artırıldığını ve makasın açıldığını görüyoruz. Eski kanunda 6 aydan 1 seneye kadar olan hapis cezası, yeni kanunda 1 yıldan 3 yıla kadar olmak üzere artırılmıştır.

Bu bakımdan yapılan en önemli değişiklik, eski kanunda bulunan ve tabibin vereceği 10 veya 20 gün gibi sürelere göre cezanın tayini sisteminin terk edilmiş olmasıdır. Bu suretle, hakimin, fiilin kişi üzerindeki etkisine göre, cezayı tayin konusunda takdir yetkisi genişletilmiş ve tabiplerin yerine göre sübjektif raporlarına bağlılığı bir ölçüde azaltılmış bulunmaktadır. Gün esası üzerinden ceza tayini tabiplerin de sıkıntı yaratması dolayısıyla şikâyet konularından birini oluşturmaktaydı.

Eski kanunumuzda 456/4. fıkrada yer alan suçun hafifletici nedeni ise yeni kanunun 88/1. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, fiilin kişi üzerindeki etkisi, örneğin basit bir plaster ile ya da kafasına taş atılan kimsenin basit bir dikişle tedavisinin yapılmasında olduğu gibi basit bir tıbbi müdahaleyi gerektirecek ölçüde hafif olursa, faile daha az bir ceza verilecek ve suçun soruşturma ve kovuşturması mağdurun şikâyeti üzerine yapılacaktır. Hemen belirtelim ki, “basit tıbbi müdahale” kavramının uygulamada karışıklıklara yol açacağı ifade edilmekte, bu kavramın tıbbi bir kavram olmadığı açıklanmaktadır. Keza müdahalenin basit olup olmadığının, müdahaleyi yapan hekimin uzmanlığına göre de değişebileceği, örneğin bir cerrah için basit müdahale sayılabilecek bir hususun, bir pratisyen için basit olamayabileceği söylenmektedir.

Ancak bu halde de, öngörülen cezanın eski kanunumuzdan daha ağır olduğuna işaret etmek isterim. Bu durumda hakim hapis cezası yerine 5 günden az olmamak üzere (YTCK md.52/1) adli para cezasına da hükmedebilecektir.

YTCK 86/2. fıkrada kasten yaralama suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Bunlardan a ve c bentlerinde sayılanlar tümüyle, b bendinde sayılan ise mağdurun çocuk olması dışında kasten öldürme suçunda da öngörülmüş nitelikli hallerdir. Maddede kasten öldürme suçundan farklı olarak öngörülmüş bulunan ağırlatıcı nedenler suçun,

Ø Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanmak suretiyle ve

Ø Silahla işlenmesidir.

Kamu görevlisinin, zor kullanma yetkisine sahip olması gerekmemekte (krş. md.256) ; silahın tarifi de yeni kanunumuzun 6/1-f maddesinde yapılmaktadır.

Eski kanunumuzun 456/2 ve 3. fıkralarında düzenlenmiş bulunan netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama, yeni kanunumuzda 87. maddede hükme bağlanmıştır. Madde eski kanunumuzda olduğu gibi kazuistik bir şekilde düzenlenmiş ve eski kanunumuzdaki ifadeler Türkçeleştirilmiştir. Cezaların ise suçun basit şekli için belirlenmiş cezanın bir kat artırılması suretiyle tayin edileceği açıklanmıştır.

87. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen hal, eski kanunumuzda bulunmamaktadır. Buna göre, kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına neden olması durumunda, kırığın etkisine göre hakim 1 yıl ile 6 yıl arasında bir ceza tayin edecektir.

Bu husus, adli tıp uzmanlarının talebi üzerine kanuna eklenmekle beraber, uygulamada bazı sorunların da ortaya çıkabileceği açıktır. Örneğin, kemik kırığı değil de çatlağı olması durumunda bu ağırlaştırıcı sebep uygulanamayacaktır. Esasen, adli tıp uzmanları da yeni uygulamada çatlak kavramına yer verilmemesi gerektiğini, çatlak olarak kaydedilen lezyonun aslında ayrıksız kırık olduğunu ifade etmektedirler[2].

Taksirle Yaralama

Taksirle yaralama suçunun cezasının eski kanuna nazaran artırıldığı görülmektedir. Bunun dışında kasten yaralamada sayılan ağırlaştırıcı nedenler buraya da alınmıştır. Ancak kasten yaralamada olduğu gibi, burada doğrudan bir ceza tayini yoluna gidilmemiş, suçun basit haline göre belirlenecek cezanın bir kat artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Burada uygulamada adaletsiz cezalara yol açabilecek bir hüküm olarak 89/2-b bendi hükmü gözükmektedir. Buna göre taksirle yaralama fiili mağdurun vücudunda kemik kırılmasına yol açtığı takdirde ceza yarı oranında artırılacaktır. Ancak dikkat edilirse, taksirle yaralama fiili mağdurun yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olduğu takdirde de ceza aynı oranda artırılacaktır. Bu durumda, basit bir parmak kırığı durumunda cezanın, hayati tehlikeye neden olan eylem ile aynı derecede artırılmasının öngörülmüş olması isabetli olmamıştır.

Birden fazla kişinin yaralanmasına ilişkin eski kanunumuzun 459/3. bentte öngörülen cezanın da artırıldığı görülmektedir.

Yine eski 459/sonda yer alan kusurun 8 esasına göre indirileceğine ilişkin kural da buraya alınmamıştır.

89/sonda kural olarak taksirle yaralama suçunun soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete bağlı olduğu açıklandıktan sonra, eski kanundan farklı olarak, bilinçli taksir hali bundan hariç tutulmuştur. Bilinçli taksirin tanımı 22/3 ncü maddede yapılmıştır: “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır”.

Doç. Dr. Hakan HAKERİ

(Dicle Ün. Hukuk Fak. Öğretim Üyesi)

---

[1] Adli tıpta sekiz esasının yanlışlığına yönelik olarak çalışılmış bir çok tez bulunduğu ifade edilmektedir. Örneğin 8 araçlı bir trafik kazısında, her araç sürücüsünün kusuru olduğunda ve her biri asli kusurlu bulunduğunda, mevcut sistemde herkese 1/8 oranında kusur verilerek, toplamda 8/8’e ulaşılıyor. Bu yanlışlığın yanı sıra kusur gibi bir unsurun matematiksel bir hesaba tabi tutulması da izah edilemiyordu. Bundan sonra ise uygulamanın bu kez hafif, orta ve ağır kusur gibi belirlemeler yapma yoluna gidileceğini tahmin ediyorum.

[2] 18.12.2004 tarihinde düzenlenen “Yeni TCK ve Adli Tıp Uygulamaları Sempozyumu”nda Doç. Dr. Yasemin Balcı tarafından sunulan tebliğde ifade edilmiştir.