TEŞEBBÜS
A) EKSİK TEŞEBBÜS:TCK 61
u İcrai hareket başlamakla eksik teşebbüs başlar,( Örneğin hırsızlık amacıyla teyp çalmak için otoya girmek gibi) Suça konu olan malın yerinden kaldırılıp ele alınması anına kadar devam eder. (Teybin yuvasından sökülmeden çıkartılması için uğraşılırken sanığın yakalanması ,mağdurun cebine elini sokup parayı daha almadan yakalanması gibi). Kısacası eksik teşebbüste icraî hareket bitirilmemelidir.
u Sanık eşyayı çalmaktan kendi isteği ile vazgeçer yada eşyayı bulamaz ise eksik teşebbüs oluşur.
u Sanık çalma eylemini sürdürürken yakalanırsa eksik teşebbüs devam eder. Örneğin buğday yüklü olan traktörden buğdayı aşağıya indirirken yakalanırsa yani buğday çalma eylemi devam ediyor ise eksik teşebbüs olur.
B)TAM TEŞEBBÜS: TCK 62
u Malın bulunduğu yerden ele alınıp kaldırılması ile tam teşebbüs başlar. Kısacası malın yerinden alınması gerekir. Daha mal yerinden alınmamış yada hiç dokunulmamış ise eylemi hiç tartışmadan TCK 61 maddesi uygulanmalıdır.
u Kesintisiz izlenme nedeniyle sanık yada sanıklar malı hakimiyet alanına getiremeden yakalanmış ise tam teşebbüs oluşur.
u İzlenme suçun işlendiği andan yada işlenmesinden hemen sonra başlayabilir. Buradaki en önemli ölçü kesintisiz takibin olmasıdır. Mesafenin yada yerin hiç önemi yoktur.
u Kesintisiz takip olmaksızın sanık tesadüfen yakalanmış ise suç tamamlanmıştır.
TESELSÜL(TCK 80)
u Aynı yerden kısa aralıklarla birden fazla yapılan hırsızlıkta teselsül vardır. Buradaki süre makul bir süredir ve bunu hakim her olayın oluş biçimine ve failin davranışı,çalınan mala ulaşma kolaylığı ve TCK 80. Maddede ki unsurlar gözönüne alınarak değerlendirmelidir. Olayda Makul süre kabul edilmiyor ise sanığın her hırsızlık eylemi ayrı bir suç olarak değerlendirilmelidir. Örneğin 1 aylık süre makul bir süre değildir. 1hafta ara Yargıtay tarafından makul bir süre olarak kabul edilmiştir.
u Eğer sanık çaldığı eşyaların ayrı ayrı kişilere ait olduğunu biliyor yada hayatın olağan akışına göre bilmesi gerektiği kabul ediliyor ise teselsülden söz etmek mümkün olmadığı gibi herbir mağdur yönünden ayrı ayrı bağımsız suç oluşur. Örneğin sınıfta kimse yok iken sanığın sınıfa girerek 5 ayrı öğrencinin çantasından eşya çalma eyleminde ,yada gece yarısı yol üzerinde park halinde duran 5 otodan ayrı ayrı oto teybi çalmak eyleminde teselsülden sözetmek mümkün değildir. 5 ayrı suç vardır.
u Eğer sanığın çalınan malın ayrı kişilere ait olduğunu bildiği kanıtlanamamış ise ( örneğin çoban nezaretinde otlayan sürü içerisinde ki 5 adet koyunu çalan sanık bu koyunların sahibinin ayrı ayrı kişiler olduğunu bilmediğini söylüyor ve bu savunmasının akside somut ve kesin olarak ispatlanamamış ise ) bu durumda sanığın savunmasına itibar edilerek tek bir suç kabul edilip TCK 80. Madde uygulanmalıdır. Ayrı ayrı kişilere ait olduğunu bildiği kabul edilir ise ayrı ayrı suç oluşur.
u 3 adet ankesörlü telefondan çalınan jetonlarda TCK 80 uygulanır.
u Elektrik hırsızlığında ise tutanak tutulduktan sonra sanık kaçak elektrik tüketmeye devam eder ve yeniden ikinci yada üçüncü bir tutanak daha tutulur ise tek suç oluşur ve TCK 80 uygulanır.
RIZAİ İADE KOŞULU ( TCK 523)
Temel koşul:
1- Malın olduğu gibi (Bozulmadan,değişmeden ve zarara uğramadan) eksiksiz aynen iadesiyada mağdurun uğradığı zararın Suç tarihine göre tamamen nakti olarak tazmin edilmesi gerekir:
u Eğer sanık malı çalarken (Örneğin oto teybini çalarken aracın camını kırmış yada kilidine zarar vermiş ise bu zarar gözönüne alınmaz .(Yasa maddesi “aldığını iade ederse”demekle sadece çalınan eşya ile değeri dar tutmuştur. Yargıtay da bu görüştedir.(Kanımca bu husus tartışılmalı ve metin yeniden düzenlenmelidir. Kimi zaman sanık değeri küçük bir eşya çalmak için mağdurun eşyasına çok daha büyük zarar vermekte ve sırf eksik düzenlenen bu yasa maddesi yüzünden mağdur ikinci defa “mağdur” edilerek hukuk mahkemesinde hakkını aramak zorunda bırakılmaktadır. Sosyal hukuk devleti anlayışı “ Mağdur zaten mağdurdur”anlayışını kabul etmez ve etmemelidir.)
2-Yukarıda ki her iki koşulun sanığın kendi rızası dahilinde olması gerekir:
u Özellikle bu madde uygulamada çok defa hakimin verdiği kararın bozulmasına neden olmaktadır.Sanığın iadeyi bizzat kendisinin yapması şart değildir. Yakınının zararı tazmin etmesi de yeterlidir.
u Sanığın yada yakınının zararı tam olarak ödemesi halinde mağdurun bunu kabul etmemesinin önemi yoktur.TCK 523/1 maddesi uygulanmalıdır.Birden fazla sanık var ve sadece birisi zararı tazmin etmiş ise diğerleri de bundan yararlanır.
u Sanık yakalandıktan sonra kendi isteği ile sakladığı eşyanın yerini gösterir yada sanığın ikrarı dışında eşyaların sahibinin bulunması mümkün değil ve sanığın beyanı ile iade gerçekleşir ise üzerinden (cebindeki para, kolunda ki saat,kolye,zincir, bilezik vb )çıkartır ise maddeden yararlanır.
u Kullanma hırsızlığında ise tüketilen yakıt bedeli ve var ise yıpranma payı da tazmin edilmelidir. Aracın salt iadesi yetmez.
u Bir önemli konu da: TCK 62 yada 61. Maddesinin bulunması halinde TCK 523/1 maddesi uygulanmalı mıdır ? TCK 61 maddesinde kesinlikle rızai iade hükmü uygulanamaz. 6.C.D 1.12.1994/11648-11614
uAncak eğer sanığın çaldığı eşya rahatlıkla kaçarken dahi taşıyabileceği özellikte hafif yada küçük olur (bilezik, para,sigara, cüzdan,gömlek,saat vb.) ve buna rağmen taşıma imkanı varken yakalanmamak yada takip edilmemek için atar ve kaçar ise (TCK 62) (Buradaki kriter her zaman kolay ve spesifik olmayabilir.) Bunu hakim olayın mahiyeti,mesafe, malın cinsi, büyük- lüğüne vb.göre belirlemelidir. Eğer kesin bir kanaata varılamamış yada aksi kanıtlanamamış ise “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi (can simidi ) düşünülmelidir.
sanıklardan bir kısmı yakalanır , diğerleri kaçar ve yakalanan sanıklar üzerlerinde ki eşyaları kendi iradeleri ile verir yada yeri gösterir, ancak diğer kaçan sanıkların yanlarında götürdüğü eşyaların iadesi mümkün olmaz ise yakalanan sanıklar rızai iadehükümlerinden yararlanamaz.
u Kaçma fırsatı varken sanığın kaçmaması sonucu mala elkonulur ise rızai iade koşulu gerçekleşmiştir.
u Elektrik hırsızlığında ise normal tarife üzerinden hesaplanan(gerekirse ve mümkünse bilirkişiye hesap ettirilmelidir) zarar kuruma ödenmelidir. (Yeri gelmişken açıklama gereği duydum: Eğer sanık çalışır vaziyette ki sayaçtan geçen elektriği kullanır ve sadece abone olmadığı için tutanak tutulur ise suç oluşmaz. Hukuki uyuşmazlık niteliğindedir. Beraat kararı verilmelidir. Bu konuda bir çok içtihat vardır. Elektrik hırsızlığında da çok hatalar yapılmaktadır. Zaman bulabilir isem bu konuyu da açıklamak isterim. Bakalım...J )
uSanık malın bedelinin bir kısmını iade eder diğer kısmından da mağdur vazgeçer ise TCK 523/1 uygulanmalıdır.
u Sanığın bilgisi dışında yakını da,çalınan eşyanın yerini gösterirse rızaî iadenin varlığı kabul edilir.
3-İade Kamu davası açılmadan önce gerçekleşmelidir: Hazırlık soruşturması aşamasında olmalıdır. Kısacası Ceza mahkemesi esas defterine kayıt yapılıp esas numarası verilmeden önce iade yada tazmin gerçekleşmelidir.
SUÇA İŞTİRAK:
1-ASLİ İŞTİRAK: Asli iştirakte icra hareketini yapan fail;yada bu icra hareketini yapana bu emri kimin verdiği, veya bu eyleme kimin nasıl yardım ettiği önemlidir. Her olayda yargıç bu üç unsuru değerlendirmek zorundadır.
u Eğer malı bizzat yerinden alan,yada taşıyan,yada engeli(duvar) aşan,kırma, açma,kesme v.b. zorunlu işlemleri yapan asli faildir.
u Mal bulunduğu yerden dışarı çıkartıldıktan sonra önceden belirli bir anlaşma olmaksızın çalıntı malı taşımak eyleminde TCK 512 maddesi oluşabilir. Hakim bunu da olayın mahiyeti ,hakimiyet alanı, mesafe, zaman aralığı vb. kriterler ile değerlendirecek tir. Suç işlemeden önce yapılmış bir anlaşma yada plan var ve bu şekilde taşıma veya yardım söz konusu ise asli yada duruma göre fer’i iştirak (TCK 65/2) olabilir.
u Önceden suç işleme kararı olmayan sanığı hırsızlık suçunu işlemesi için doğrudan etki eden ve bu kararın oluşmasını sağlayan sanığın eylemi azmettirme olup asli iştiraktir.Teşvik kavramında ise sanığın suç işleme eyleminin düşünce olarak oluşması ancak teşvik sonucu tereddütlerin kalkması ve bu düşüncenin kesinlik kazanmasıdır. Yani teşvikte sanığın suç işleme kararı desteklenmektedir.
2-FER’İ İŞTİRAK: Suçun işlenmesine ikinci derecede katılmaktır. En yaygın ve tipik çeşidi Gözcülüktür. Aynı şekilde tezgahtarı lafa tutup oyalayarak asli failin örneğin bileziği yada gömleği yerinden almasını kolaylaştırmak gibi.
u Fail içeri girmeden dışarıya çıkartılan eşyayı kamyona taşımaya yardım eder,yada hırsızlık suçunun işlenmesini kolaylaştırmak için olay yerini görecek şekilde otomobil içerisinde yada yol üzerinde , apartman yada dükkan kapısı önünde , gözcülük yapmak Fer’i iştiraktir.
u Bina içerisinden yada kamyondan,trenden atılan eşyayı taşımak Fer’i iştirak sayılır,
u Sanıkları olay yerine bizzat kendisinin kullandığı araç ile getirip araçta bekleyen ve çalıntı malın yüklenmesinden sonra götüren failin eylemi fer’i iştiraktir. Ancak yargıtay bir kararında buna benzer olayda asli iştirak olarak kabul etmiştir,
u Asli failin eşyayı çalıp getirdikten sonra faile teslim etmesi,onunda(örn.sürüyü)başka yere götürmesi fer’i iştiraktir.
ÖNEMLİ:Yargıtay 6. Ceza dairesinin son içtihatlarında eğer sanıklar birlikte hırsızlık suçuna karar vermişler,birlikte olay yerine gelmişler ve malı çaldıktan sonra birlikte paylaşmış iseler sanığın eyleminin TCK 64/1 maddesi kapsamında kaldığını kabul etmekte ve bu nedenle bozma kararı vermektedir. sanığın gözcü olarak suça iştirak ettiğini savunması nedeniyle TCK 65/3 maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesinin zorlaştığını hatırlatmak istiyorum.
TCK 522. MADDENİN UYGULANMA ALANI:
ÖNEMLİ:Yargıtay 6.CD. son içtihatlarında eğer çalınan para döviz yada döviz cinsinden değerlendirilecek eşya ise suç tarihi itibariyle dövizin Türk lirası karşılığının merkez Bankasından sorulmasını istemekte ve bozma nedeni kabul etmektedir.
u Sanık hakkında TCK 81/1 maddesi uygulanmış ise TCK 522 lehe uygulanır, TCK 81/2 maddesi uygulanmış ise TCK 522 lehe uygulanmaz.
u TCK 495-500 maddelerinde yasanın amir hükmü nedeniyle TCK 522 lehe uygulanmaz.
u TCK 513/2 maddesinde ki suç ile 3091/15-a maddesindeki suç aynı cinsten olmadığı için TCK 522 Maddenin sanık lehine uygulanmasında engel yoktur.
u TCK 80. Maddenin uygulandığı hırsızlık suçlarında TCK 522 maddesi çalınan toplam mal üzerinden lehe uygulanabilir.
u Önemli:Eğer hazırlık aşamasında bilirkişiye yemin verilmeksizin malın değeri kolluk görevlileri tarafından belirlenmiş ise bu kıymet takdirine dayanılarak TCK 522 maddesine göre hüküm kurulur ise karar bozulur. Bilirkişiye mutlaka yemin verdirilmelidir.
u Kullanma hırsızlığında çalınan aracın değeri değil, tüketilen yakıt ve yıpranma payı esas alınmalıdır.
u Her şeye rağmen malın değeri tespit edilememiş ise “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi (can simidiJ ) düşünülmelidir.
u Eğer eylem eksik teşebbüs aşamasında kalmış ise “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereği TCK 522 pek hafif olarak uygulanmalıdır.
uÖnemli: Eğer sanığın önceki suçu da aynı neviden olur ve ertelenmiş ise 6.C.D. ne göre TCK 522 lehe uygulanabilir. 8. C.D. ne göre ise mükerrir sayılır.
u TCK 503 maddesi gereğince dolandırıcılık suçundan sanıklar....... suça konu dövizlerin suç tarihinde ki merkez bankası efektif alış kuru üzerinden Türk lirasına çevrilerek aradaki farkın temel ağır para cezasının tayininde esas alınması gerekirken Ziraat Bankasının denetime olanak vermeyen ve hangi kur üzerinden bildirildiği belli olmayan yetersiz cevabının temel ağır para cezası ve TCK 522 maddesi uygulamasında esas alınması kanuna aykırıdır.
TCK 524. MADDE
uUygulamada hırsızlık suçlarında gözden kaçan hususlardan birisi de sanık ile mağdur arasında akrabalık ilişkisinin bulunup -bulunmadığıdır. Aşağıda kısaca anlatıldığı üzere sanık ile mağdur arasında yasanın aradığı şekilde bir yakınlık var ise mutlaka TCK 524. Madde göz önüne alınmalıdır. Bu madde de yasa koyucu, işlenen hırsızlık suçunda :
A)Akrabalığın derecesine göre (1. ,2. ,3. bent) sanığa her durumda ceza verilmeksizin soruşturma yapılması yasağı ,
B)Yada kamu davası niteliği taşıyan ve kural olarak şikayete bağlı olmayan Hırsızlık suçlarında soruş- turmanın şikayete bağlı olup-olmama koşulunun istisnai olarak öngörülmüş olması,(son fıkra,1.cümle)
C)Mağdurun şikayetçi olması halinde sanığın alacağı cezanın 1/3 oranında indirilmesi(son fıkra ,ikinci cümle) gibi üç ayrı istisnai hüküm koymuştur. Bence de son derece yerinde bir yasa maddesidir. Zira bu şekilde özellikle Toplumsal kamu yararı gözetilerek yakın akrabalar arasında ki sosyal ve hukuki ilişkinin zedelenmemesi ve korunması sağlanmıştır.
üTCK 524. Maddesi kapsamında ; Bütün Hırsızlık suçları , Hırsızlık malını bilerek satın alma ,TCK 516.maddenin 1.fıkrası , 518,519 ve 521. Maddelerde ki cürümler değerlendirilmelidir.
ü Buna göre Ayrılık kararı verilmiş (M.Y.138)olmayan karı-koca ,usul-füruu, kayınbaba, kayın valide, analık, babalık, evlatlık yada aynı çatı altında yaşayan erkek yada kız kardeş (sadece ana yada baba bir kardeş de dahil)aleyhine işlenirse takibat yapılmaz.
üAyrılık kararı verilmiş olan karı-koca, aynı çatı altında yaşamayan erkek yada kız kardeş (sadece ana yada baba bir kardeş de dahil), aynı çatı altında yaşayan amca,dayı,hala,teyze, yeğen , (eşin dedesi , ninesi), baldızı, kayınbiraderi ,eniştesi , görümcesi ,karı-kocanın önceki eşinden olan torunu aleyhine işlenirse takibat şikayete bağlıdır.
üBu maddede ki istisna hükmü sadece sanığın kendisi için geçerlidir. Suç ortaklarına kesinlikle sirayet etmez.
üSanığın yani kayınvalide yada Kayınbabanın, Gelin ve damat aleyhine işlediği suçlarda TCK 524. Madde hükmü uygulanmaz (Bence tartışılmalı) Sanığın Amcasının,dayısının,halasının,teyzesinin eşi yada çocukları(Kuzenler) aleyhine olarak işlemesi halinde TCK 524. Maddesinden yararlanamaz.
Müştemilat: Binayı çepeçevre , aralıksız kuşatan, kapısı bulunan etrafı taş, çit, duvar, tel örgü, tuğla ve benzeri unsurlar çevrilmiş, başkalarının oraya izinsiz girmeyeceği dış dünyadan ayrılmış yerlerdir.
üBir yerin müştemilat olup-olmadığı için keşif yapılacak, bilirkişiye sorulacak ama (Yargıtay uygulamasına göre) çevrilmiş yerde mutlaka kapı veya kapı görevini yapan bir unsurun bulunması gerekir.
YERLEŞİK İÇTİHATLARA GÖRE HIRSIZLIK SUÇUNA GENEL BAKIŞ:
ð 1)Olay yeri tespit tutanağında belirtilen ve parmak izi tespiti yapan görevlilerin adlarının ve imzalarının bulunmadığı anlaşıldığından; öncelikle bu konuda suç yerinin incelenmesi raporu tutulup-tutulmadığı araştırılarak varsa getirtilip dosyaya eklenen ekspertiz raporu ile ilişkilendirilerek sonucuna göre delilerin takdiri gedekir,
2)Hükme esas alınan ekspertiz raporu ve dayanağı parmak izi mukayese tablosunun onaysız fotokopi olması bozmayı gerektirmiştir. 6.CD. 31.3.2003
ðSanığın alış-veriş amacıyla girmiş olduğu marketten (hipermarket) almış olduğu ürünü kasadan geçirmeden çıkarken kapıda yada çıkışta alarmın çalması üzerine yada kesintisiz takip sonucu yakalanmasından ibaret eylem TCK 491/3 ve 62 kapsamında kabulü gerekir. hatta sanığın reyondan ürünü alması bile eylemin tam teşebbüs aşamasında kalması için yeterlidir.
ðsanığın markete girdiğinde içeride kimse yok ise (işyeri sahibi yada markette çalışan işçi) eylemi TCK 491/3 kapsamında kabul etmek mümkün değildir, eylemi bu durumda bina dahilinde hırsızlık olarak kabul edilmelidir. TCK 491/3 için Sanığın müşteri olma sıfatının kolaylığından faydalanması gerekir.
ðSanığın binaya girmeden pencereden yada kapıdan elini uzatarak eşyayı çalması TCK 491/ilk mddesi kapsamında kalır.
ðDükkan ve kahvehane gibi yerlerde gündüzleyin yapılan hırsızlık eylemi TCK 491/4 maddesi kapsamındadır.İ.B.K
ðPlajda ki yada plaj kabininde ki elbiseden yapılan hırsızlık eylemi TCK 491/ilk maddesi kapsamında kalır.
ðYol kenarına park edilen aracın içerisindeki teyp,teyp kasedi,şarj dnamosu, bijon anahtarı, lastik,benzin,akü,cant , cant kapağı ayna,radyo anteni(telsiz anteni hariç),kriko,sis lambası , kamyona ait branda, v.b. eşyalar araçta bulunması mutad eşyalar olup çalınması halinde TCK 491/2 maddesi kapsamında kabulü gerekir. Bu tür eylemlerde en önemli kriter eşyanın araçta bulunması zorunlu yada alışılmış(mutad) eşya olup - olmadığıdır. Araç geçici ve kısa bir süre için park edilmiş(örneğin çalışır durumda yada anahtar üzerinde olması gibi) ise eylem TCK 491/ilk olur
Ancak araç bekçi v.b. şekilde gözetim ve koruma altında ise bu sayılan eşyalar çalınsa bile TCK 491/ilk kapsamında değerlendirilmelidir. Bu husus tanık anlatımları yad keşifle belirlenmelidir.
ðYol kenarındaki kaldırıma park edilen motorsiklet yada bisiklet gibi araçların başka bir koruma alanlarına taşınması mümkün bulunduğundan çalınması halinde TCK 491/ilk olur, eğer üç tekerlekli , sepetli motorsiklet ise 491/2 olarak düşünülebilir.
ðTCK 491/2 nin uygulanması için çalınan malın cansız olması gerekir, inek,koyun,hindi,at,köpek v.b hayvanların sürekli olarak yol kenarına bağlı bırakılmış olması dahi bu madde kapsamında değerlendirilemez.ayrıca eşyanın hiç bir şekilde gözetim yada koruma altına alınmaması gerekir,
ðBir şeyin adet gereği kamunun güvencesine bırakılmış olduğunun kabulünde şüphe var ise ; bu durumda o yörenin örf ve adetine göre belirlenir ve yöreyi ve örf adetini iyi bilen mahalli bilirkişi marifeti ile bu hususun araştırılması gerekir,
ðAraç üzerinde keşif yapma olanağı yoksa sanık lehine yorum yapılır. Müşteki aracın kapısını açık unutmuş fakat kapattığını iddia ediyor, Sanık ise açık olduğu iddiasındaysa başka da delil de bulunmadıysa kapının açık olduğu kabul edilecektir.
ðAraç şehir dışında, ıssız bir yerde hırsızlığa maruz kalmışsa burada kamu güvencesi yoktur. İnsanların olduğu yerde umumun tekafülü vardır. Dolayısıyla bu yerlerde yapılan hırsızlık 491 /2 değil, 491 /ilk kapsamındadır.
ðKümes hayvanlarının çalınması 491 / ilk kapsamında kalır.
ðHayvanlar müştekinin görebileceği yerlerde otluyorsa yada Hayvanlar bir yere bağlanmak suretiyle otluyorsa veya Çoban köpeği nezaretindeki hayvanlar 491/ilk olur.
ðDükkan önünde kurulu bulunan tezgahtan yapılan hırsızlık eylemi TCK 491/ilk olur.
ðSanık dükkanda sahibi bulunmadığı sırada müşteri sıfatı ile girmiş olsa dahi içeri girer ve hırsızılık yaparsa , olayın güzdü yada gece olmasına göre TCK 491/4 yada TCK 492/1 olur.
ðYol üzerinde ki Telefon kabininden jeton çalınması eylemi TCK 491/ilk olur
ðİşyerlerinde reklam amacıyla öne konulmuş malları çalmak 491/ilk olur.
ðKap-kaç suretiyle müştekinin yed'inde taşıdığı çantasının çalınması. (Yolda giden bir kimsenin çantasını alıp kaçmak fiili 491/ilk'e girer. Herhangi bir direnme olmuş ve fail etkili eylemde bulunmuşsa, fiil artık hırsızlık değil gasp suçudur. Dava eğer hırsızlıktan açılmışsa görevsizlik kararı verilecektir.)
ðSanığın elçabukluğu kullanmak suretiyle mağdurun vücuduna doğrudan bağlı olan elbise yada omuz -sırt çantası gibi bir eşyasından hırsızlık yapmış ise eylem TCK 492/7 olur ancak çalınan ürün el çabukluğuna gerek olmadan örneğin sırt çantasının cebi(gözü) açık iken ve rahatlıkla alınabiliyor ise eylemi TCK 491/ilk olarak değerlendirmek gerekir, bu husus önemlidir ve hakım mutlaka sanıktan ve mağdurdan yada tanıklardan somut ve ayrıntılı olarak örneğin çanta cebinin fermuarı var ise açık olup-olmadığı sorulmalı, TCK 492/7 için mağdurun mutlaka şuurunun açık olması gerekir, sarhoş yada uykulu,baygın ise eylem TCK 492/7 değil TCK 491/ilk olur, kısacası hakim eylemin işlenmesinde el çabukluğu yada özel maharet gerektirip-gerektirmediğin araştırmalı ve gerekçeli kararında mutlaka tartışmalıdır.
ðSanığın çalmış olduğu cüzdan içerisinden çıkan kredi kartı ile değişik yerlerden alış-veriş yapması eyleminin TCK 504/3 maddesi kapsamında kalıp-kalmadığının değerlendirilmesi Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan , Sulh Ceza Mahkemesi tarafından TCK 491/3 maddesi uyarınca hırsızlık suçundan mahkumiyet kararı verilmesi bozma nedenidir.
ðKredi kartı sahibinin kartının kaybolduğunu ilgili bankaya bildirip-bildirmediği araştırılarak ,alış-verişin bildirimden önce yapıldığının tespiti halinde eylemin TCK 504/3, sonra yapılması halinde ise Garanti Bankasının özel kuruluş olması karşısında TCK 503/1 maddesine uygun suçu oluşturur.
ð Son CGK kararı ve daire uygulamalarına göre ,Sanığın haksız olarak ele geçirdiği bir başkasına ait kart ve şifreyi kullanarak bir bankanın iki farklı şubesindeki ATM makinesinden para çekip hukuka aykırı yarar sağlaması eylemi, TCK.nın 493/2. madde ve fıkrasındaki suçu değil aynı yasanın 525/b-2. madde ve fıkrasında düzenlenen, bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu oluşturur.
ðOtomobil ve benzerlerinin imalat teknikleri itibariyle orjinal camları yerleşik içtihatlara göre sağlam ve muhkem kabul edilmektedir. ( Bu nedenle TCK 493/1 maddesi gereğince işlem yapılabilmesi için mutlaka araç üzerinde keşif yapılmalı ve camın orjinal olup-olmadığı araştırılmalıdır; eğer araç bulunamamış ise sanık lehine yorum yapılarak TCK 491/4 ;491/2 yada 492/1 maddeleri düşünülmeledir. cam orjinal değil ise uzman bilirkişi (polis memurunun uzman bilirkişi kabul edilmediğine ilişkin içtihatlar vardır.) marifeti ile camın sağlamlığı, kalınlığı , kullanılan katkı malzemesi vb. üzerinde durularak muhkemlik hususu mutlaka tartışılmalıdır. bu ayrıntı önemlidir. çünkü sanık muhkemlik olgusuna göre 3 yıl ceza alabileceği gibi [genellikle 647/4-6 nın uygulanması mümkün olmamaktadır] 1 yıl da ceza alabilir.)
ðSanık kullandığı sair aletle örneğin tornavida,tel vb aletle aracın muhkem olmak kaydı ile kapı kilidini , camı açarak içeriden hırsızlık yapmış ise örneğin oto teyibini çalmış ise eylem TCK 493/1 olur, aynı aletle örneğin tornavida yada teli anahtar gibi kullanıp , aracı çalıştırıp çalmış ise eylem TCK 493/2 olur, eğer kapı açık ise ve çalınan eşya araçta bulunması gereken mutad eşyalardan ise diğer şartlara göre TCK 491/2 yada TCK 491/ilk düşünülebilir. (Yukarıda anlatıldı.)
ðSanığın , mağdurun evine girerek (haksız elde ettiği) çaldığı anahtarla dışarıda ki aracını çalıştırıp çalması eylemi TCK 493/2 kapsamında kalır, eğer aynı zamanda sanık eve girdiğinde örneğin cep telefonu, zinet eşyası hatta sigara çalmış ise eylem TCK 493/2 ve 80. maddeler uygulanmalıdır.
ðSanığın çalışır durumda ki sayaca herhangi bir müdahalesi olmadan ve sayaçtan geçen elektrik yada suyu tüketiyor ancak sadece abone olmamış ise eylem suç oluşturmaz, hukuki uyuşmazlık niteliğindendir, ancak kesin olarak tutanak mümzilerinden sayacın çalışıp çalışmadığı, elektrik yada suyun sayaçtan geçip geçmediği mutlaka sorulmalıdır. tutanaktaki bilgilerle yetinilmemelidir.
ðSanığın idarece mühürlenmiş sayacı olmaksızın doğrudan ana hattan yani kendisine tahsis edilmemiş olan yol üzerinde ki hatta kanca atmak suretiyle elektrik yada su kullanması TCK 491/ilk kapsamında basit hırsızlık suçunu oluşturur. Kendisine tahsis edilmiş hattan almış ise durum farklıdır. (Aşğ. bkz)
Suç tarihi itibariyle sayaç mühürlü değil ise eylem TCK 491/ ilk olur.
TCK 492/2 nin unsurları:
1-Başvuru üzerine idarece bağımsız bir sayaç takılmalı
2-Bu sayaç resmi organlar tarafından mühürlenerek koruma altına alınmalıdır. kısacası suç tarihi itibariyle mutlaka sayaç mühürlü olmalıdır. Bu husus ise Elektrik idaresinden suç tarihi itibariyle mühürlü olup-olmadığı sorulması ve gelen yazıya göre mühürlendiği ifade edilmiş ise bu yeterlidir. yanlız üretim sırasında vurulan bakanlık mührünün hiç bir önemi yoktur ve elektrik idaresinin mührü ile karıştırılmamalıdır.
3- Eylem sayacın devre dışı bırakılması suretiyle işlenmesi gerekir. Sayaç nasıl devre dışı bırakılabilir ?
a-Doğrudan sayaca müdahale edilerek bir cisimle diskin dönmesini engellemek, gerilim kancasını düşürmek, kofradan linyeye atlatmak,kaplonun uçlarının ters bağlanması suretiyle nötr kesmek , filim şeridi veya mıknatıs kullanmak, mandalı düşürmek vb. mühürlü olün sayaca müdahale etmek suretiyle işlenebileceği gibi,
b-Sayaç üzerinde oynama yapmadan dam direği de olsa kendisine ayrılan bağımsız hattan mühürlü sayacı devre dışı bırakmak suretiyle(bypass) ek kablo ile kaçak elektrik tüketiminde bulunması TCK 492/2 maddesi kapsamındadır. Yargıtayın son içtihatları bu doğrultudadır.
ðEğer sanık sayacın sadece mührünü sökmüş ise eylem TCK 274/1 olur, dolayısıyla uygulamada sık sık TCK 492/2 den dava açılıp eylemin TCK 274 maddesinde ki mühür fekki suçuna dönüştüğü görülmektedir.
ðSanık hem mührü bozmuş hem de sayacı devre dışı bırakmış ise TCK 79 maddesi gereğince sadece 492/2 den mahkum edilmelidir. Ayrıca TCK 274 uygulanamaz.
ðİki tutanak arasında zaman dilimi az ise eylem TCK 80 ,eğer fazla ise TCK 71 düşünülmeldir.
ðTCK 522 maddesi suç tarihinde ki normal tarifeye göre belirlenen değer üzerinden hesap edilmelidir. Uygulamada bu değer elektrik idaresinden sorulmaktadır, ancak bu ise bozma nedeni olabilir, eğer idareden gelen değer suç tarihi itibariyle pek hafif ise sanık lehine olduğu için itibar edilebilir (yargıtay'dan geçen kararlarım vardır.) ancak hafif yada daha üstü bir değer taşıyor ise uzman bilirkişi marifeti ile zarar-ziyan belirlenmelidir. zarar konusunda şüphe var ise keşif yapılıp kullanılan lamba ve elektronik eşyaların sayısı uzman bilirkişi marifeti ile ortalama tüketim miktarı belirlenmelidir. (Hakim , eğer hükmün sonucuna etkisi olacak ve kanaatini pekiştirecek ise keşif yapmaktan kaçınmamalıdır. Çoğu kez gözden kaçan bazı ayrıntıların keşif yerinde farkedildiği unutulmamalıdır. )
ðSanık hakkında dava açılmadan önce bu zarar giderilmiş ise TCK 523/1 uygulanmalıdır, bu hususta elektrik idaresinden sorulmalıdır yada sanığın makbuzla belgelendirmesi gerekir.
ðUygulamada karşılaşılan bir sorun da: sanığın suç tarihinde o işyeri yada konutta oturmadığı iddiasıdır, bu durumda varsa kira kontratosu istenmeli ,kiralayan yada bina sahibi dinlenmeli gerekirse olay yerinde keşif yapılıp komşular tanık sıfatıyla dinlenip suç tarihinde kimin oturduğu detaylı bir şekilde araştırılmalıdır, ancak her şeye rağmen sanığın oturduğu ve kullandığı anlaşılamıyor ise beraat hükmü bu durumda düşünülmeldir.
Sonuç olarak: Bu tür suçların , baside almamakla birlikte yüzkızartıcı ve adli sicil kaydından silinemeyen suç tipi olduğu bu nedenle ü zerinde özenle durulması gerektiği unutulmamalıdır
No comments:
Post a Comment