765 SAYILI TCK NEZDINDE SANIK VEYA MAHKUMUN OLUMU

İÇİNDEKİLER:

A- GENEL BİLGİLER

B- SANIK VEYA MAHKUMUN ÖLÜMÜ

1) SANIĞIN ÖLÜMÜ

2) MAHKUMUN ÖLÜMÜ

C- AF

1) GENEL AF

2) ÖZEL AF

D- ZAMANAŞIMI

1) DAVA ZAMANAŞIMI

2) CEZA ZAMANAŞIMI

E- ŞİKAYET

F- ÖNÖDEME

G- MEMNU HAKLARIN İADESİ

H- ADLİ SİCİL

KISALTMALAR:

ANA. : Anayasa

Bir. : Birleştirme

C : Cumhuriyet

CD. : Ceza Dairesi

CGK. : Ceza Genel Kurulu

CK. : Ceza Kanunu

CMK. : Ceza Muhakemeleri Kanunu

CMUK. : Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu

Dr. : Doktor

f. : Fıkra

İçt. : İçtihadı

İt. : İtalya

Kar. : Kararı

m. veya md. : madde

Ord. : Ordinalyus

Prof. : Profesör

s. : sayfa

TBMM. : Türkiye Büyük Millet Meclisi

TCK. : Türk Ceza Kanunu

A- GENEL BİLGİLER:

Kişi özgür iradesiyle, halkın kurduğu devletin koyduğu kurallara boyun eğeceğini kabul etmiştir. Devlet ise, kişinin hak ve özgürlüklerini göz ardı etmeden, koyduğu bu kuralların ihlali halinde suçu işlemiş olan fail ve ortakları hakkında kamu davası açıp, ceza verme hak ve görevine sahiptir. Kişi ile devlet arasındaki bu ilişki hukuk kuralları sayesinde kurulur. Suçun unsurlarını oluşturan tipe uygun, hukuka aykırı, maddi ve kusurlu eylem bu dört şartı bir arada bulundurup suçu ortaya çıkardığı zaman, bu ceza ilişkisi doğal ve normal yolunu izleyerek infaz ile sonuçlanabileceği gibi, bazense suç teşkil eden hareketin dışında kalan bir sebeple kesilir ve cezanın düşmesine neden olur. Bunun gibi bazı durumlarda da (ön ödeme) davayı etkiler ve davanın düşmesini sağlar. Gördüğümüz gibi düşme kavramı, düşme sebebinin hükmün kesinleşmesinden önce veya sonra husule gelmiş olmasına göre “davayı düşüren sebep” ve “cezayı düşüren sebep” ayrımını ortaya çıkarır[1].

Doktrinde ceza ilişkisini veya sadece infaz ilişkisini ortadan kaldıran ve bu suretle sözü geçen ilişkinin düşmesini gerektiren sebeplerin hukuki niteliği yani neden dolayı bu ilişkileri düşürdükleri konusu çok sayıda ve birbirine zıt fikirlere sebebiyet vermiştir. Bu değişik görüşleri beş kategoride sınıflandırabiliriz[2]. Bunların ilk dördü; Kamu Davasının ve Ceza Mahkumiyetinin Düşmesi Teorisi; Suçun Hukuki Sonuçlarının Düşmesi Teorisi; Ceza Verme Hakkının Düşmesi Teorisi; Cezalandırmayı İsteme Yetkisinden Feragat Teorisidir. İlk teori, suçun ve cezanın, yalnız birer tarihi olay sıfatıyla değil, hukuki bir kurum ve fiil sıfatıyla da düşmediğinden, cezai nitelikteki sonuçlarını doğurmakta devam ettiğini göstermekte olduğundan, ikinci teori suçun ve cezanın düşmesi deyimlerinin yerinde kullanılmadığı gibi düşme sebeplerinin bulunması halinde suçun ve cezanın bütün hukuki sonuçlarının ortadan kalkmadığı ve böyle bir iddianın her şeyden önce müspet hukuka aykırı olduğu yolundaki eleştirileri karşılayamaması yönünden isabetsiz bulunduğundan, üçüncü teori devletin ceza vermek hususunda sübjektif bir hak sahibi olmayıp, bu haktan feragat etmesinin mümkün olmadığından, dördüncü teorisi ise cezalandırmayı isteme yetkisi, ceza vermek hakkının bir aşamasından başka bir şey olmadığından kabul görememişlerdir. Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer ve Prof. Dr. Sahir Erman’ın kanaatince düşme sebeplerinin hukuki niteliği hakkında ileri sürülen bu teorilerden birinin veya diğerinin benimsenmesi, uygulama bakımından önemli etki yapmaktadır. Düşme sebeplerini tamamıyla usuli nitelikte saymak, ceza vermek hak ve fonksiyonu ile dava açmak hakkını karıştırmak sonucu doğurur. Her ne kadar ceza vermek hakkını veya fonksiyonunu, Devlet, ceza davasını açmak suretiyle kullanmakta ise de, bu iki hak arasında esaslı farklar vardır. Dava açmak hakkının muhatabı hakimdir. Devlet hakimden kendi isteminin yerinde olup olmadığını araştırmasını ve neticesine göre hüküm vermesini istemektedir. Yani yalnız failin cezalandırılmasının gerektiği halde, dava açmak hakkının hedefi cezalandırmak olduğu kadar beraat de olabilir. Dava hakkı kamu yararının gerçekleşmesini sağlayan bir araçtan başka bir şey değildir. Böylece düşme sebebinin asıl etkilediği alan menfaat olup, davanın düşmesinin veya ortadan kalkmasının asıl sebebi, artık bu araca başvurulmasını gerektiren yararın ortadan kalmış olmasından ibarettir ve düşme sebepleri sözü geçen menfaate etkili olan yargılama hukukunu değil de, maddi ceza hukukunu ilgilendiren sebeplerdir. Kanunumuzun 99. maddesinin son fıkrası bu görüşü güçlendirmektedir. “Kanunda yazılı haller müstesna olmak üzere, vazgeçme onu kabul etmeyen maznuna tesir etmez.” Düşme sebepleri sadece usuli nitelikte olsaydı dava hakkı ortadan kalktığı halde, ceza ilişkisinin sürdürülmesine imkan bulunmamak gerekirdi. Demek oluyor ki. Usul ilişkisinin de sona ermesi, ancak daha önce ceza ilişkisinin tamamıyla son bulması halinde mümkündür[3].

Davayı ve cezayı düşüren sebepler çok ve birbirinden okadar farklıdır ki kanun bunları genel ve özel sebepler başlığı altında iki grupta toplamıştır. Sanık ve hükümlünün ölümü, af, zamanaşımı, şikayetten vazgeçme, önödeme, tecil, adli tevbih, memnu hakların iadesi müesseselerinde genellik görmek mümkündür. Fakat bunlar arasında dahi uygulama sahası dar veya geniş olanlara rastlanabilir. Örneğin “ölüm” de genellik tamdır. Buna karşılık vazgeçme ancak takibi şikayete bağlı suçlarda mümkün olabileceğinden, şikayete bağlı olmayan suçlara herhangi bir etkisi yoktur. Suç ve cezayı düşüren özel sebepler ise, sadece belirli, sınırlı suçlara uygulanıp, Ceza Kanunlarının özel kısmında bulunup yalnız ilgili oldukları suç tipleri için belirtilmiş olup, etkileri yalnız bu suçlar için geçerlidir. Evlenmenin bazı suçlarda etkisi (TCK. 423, 434), karı veya kocadan birinin ölümünün zina davasını düşürmesi (TCK. 444) karşılıklı hakarette cezanın düşürülebilmesi (TCK. 485) gibi nedenler bunlara örnektir[4].

Cezayı düşüren sebeplerin sınıflandırılması konusunda doktrinde fikir ayrılıkları söz konusudur. Bazı yazarlar bunları on ikiye çıkarırken (Richter), bazıları ise üç grupta toplarlar (Hafter). Daha değişik gruplar da vardır (Mattli)[5]. Kanunumuz Dokuzuncu Bab içinde “Dava ve Cezanın Sükutu” başlığı altında ceza ve davayı düşüren sebepleri altı konu olarak 96-124. maddeler arasında toplanmıştır. Bunlar: 1- Sanık veya Mahkumun Ölümü (md. 96); 2- Genel ve Özel Af (md. 97,98); 3- Şikayetin Geri Alınması (md. 99); 4- Zamanaşımı (md. 102-108); 5- Önödeme (md. 119); 6-Memnu Hakların İadesi (md. 121-124).

A- SANIK VEYA MAHKUMUN ÖLÜMÜ:

Ölüm, sanık veya mahkumun hayatının sona ermesi ve böylece, ceza ve infaz ilişkilerinin ortadan kalkmasına neden olan doğal bir sebeptir. Modern Ceza Hukuku ancak yaşayanların ceza sorumluluğunu kabul eder. Sanığın veya mahkumun ölümü devlet birey arasındaki ilişkiyi sona erdirir. Dava açılmamışsa takibat düşer, açılmışsa dava düşer. Ceza şahsi olduğundan bir başkasına verilemez. Burada ceza ehliyeti önemi ortaya çıkar. Ceza Hukukunda veraset yoluyla intikalin kabul edilmemiş olması, sanık veya mağdurun ölümünün niçin davayı veya cezayı düşürdüğünü açıkça gösterir. Ölümün ne sebeple bu ilişkileri ortadan kaldırdığı hakkında çeşitli görüşler vardır. Bunlardan kabul edilmeyen bir görüş olan sanık veya mahkumun ölümüyle suçun ortadan kalktığı görüşü suçun iştirak halinde işlendiği durumlardaki sonucuyla çürütülmüştür. İştirak halinde işlenen suç, birden çok kişi tarafından aynı suçun işlenmesi anlamına gelir. Ortaklardan birinin ölümünün suçu ortadan kaldıracağı düşünülürse, sağ kalan ortak veya ortakları cezalandırabilme, suç ortadan kalktıktan sonra imkansız bir hal alacaktır. Bugün kabul gören görüşe göre, ölümün cezayı düşüren sebebi, cezanın amacında, etkisinde ve niteliğinde aranmalıdır. Cezanın niteliği, neticeleri ve amacı suçlunun ölümü halinde gerçekleşemeyeceğinden, sanığın ölümü davayı, mahkumun ölümü ceza infaz ilişkisi düşürür. Yani ölüm bir vaka olan suçu ortadan kaldırmaz. Cezanın amaçları göz önünde bulundurulduğunda bunların gerçekleşmesini engeller ve bu sebeple ceza ilişkisini düşürür. Devletin ceza verme hakkı ölüm ile düşünce, sanığın veya mahkumun ölümü bakımından bir ayrımda bulunmaya gerek yoktur[6].

Suçlunun ölümüyle ilgili tarihi gelişime bakacak olursak, Roma Hukukunda ölüm cezayı düşüren sebeplerden sayılmaktadır. Ancak Cumhuriyet döneminde kabul edilen istisnalar, İmparatorluk döneminde daha genişletilmiş ölümden sonra yargılamaya devam edilmiş, hatta seyrek olarak ölüye karşı cesedin gömülmemesi, mezarın tahrip edilmesi gibi cezalar uygulanmıştı[7]. Kilise Hukuku ile Orta Zamanlar Hukukunda, failin ölmüş olmasına rağmen, ceza davasının açılmasına ve hükmedilen cezaların infaz edilmesine cevaz vermez. Öcalma hakkının uygulandığı Cermen Hukukunda ise, bu hakkın kolektif sorumluluğu gerektirmesi dolayısıyla, suç failinin ölmesi, öcalma hakkının kullanılmasına engel olmaz, hatta uyuşma müessesesi yerleştikten sonra bile, uyuşma bedel, failin ölümünden sonra, mensup olduğu topluluk tarafından ödenmesi gerekir[8]. Müşterek Ceza Hukuku genellikle Roma Hukukunun uyguladığı biçimi uygulamaktadır. Çağdaş Ceza Hukukunda ise mors omnia solvit (ölüm her şeyi çözümler) kuralı yerleşmiş durumdadır[9].

1- SANIĞIN ÖLÜMÜ:

TCK’nin 96. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenen sanığın ölümü durumu, kamu davasını ortadan kalkmasına neden olur ve bunun sebebi, devletle kişi arasındaki ceza ilişkisinin sanığın ölmesi ile son bulmuş olmasıdır. Davanın hangi safhasında olursa olsun sanığın ölümü davanın sanığın ölüm günü düşmesini sağlar. Hakim davanın ortadan kaldırılmasına re’sen karar verir. Bu beyani bir karardır. Ölümden sonra yapılmış usul işlemleri hükümsüzdür.

Davanın ortadan kaldırılabilmesi için ölüm sebebi önemli değildir. Ancak infaz sonucunda gerçekleşen ölümün, 96. maddenin uygulanmasında nazara alınmaz. Ölüm, failin fiilinden doğmuş, yani fail intihar etmiş olsa bile, hüküm böyledir[10].

Sanıklardan birinin ölümü iştirak halinde bir suçta, suç ortakları açısından davayı etkilemez. Buradan şunu çıkarabiliriz; zimmet suçundan asli fail olan bir memurun ölümü, memur olmayan ortak hakkındaki suçu emniyeti suiistimal suçuna çevirmez. Bu gibi durumlarda ölü olan ortağın suçu işleyip işlemediği araştırılır. Ama bu ölü ortak hakkında bir kamu davası açılacağı anlamına gelmez. Sadece suçluluğun tayini için gereklidir.

Suç tekil eden eşya, ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile müsadere olunacağından, suç teşkil eden eşyanın müsaderesini etkilemez. Fakat sanığın ölümünden sonra suç ile ilgili eşyanın müsaderesine karar verilemez[11] ( TCK. 36, f.2)

Sanığın ölümü halinde dava ortadan kalkacağından, ölen sanığın asli veya fer’i herhangi bir ceza ile mahkum edilmesine imkan yoktur. Ancak, kanunumuzun 110. maddesine göre: “hukuku amme davasının düşmesi emval istirdadı ve uğranılan zararın tazmini için ikame olunan hakkı şahsi davasına halel vermez”, böylece, ceza davası ortadan kalkarsa da, istirdat ve tazminatla ilgili hukuk davası kalır[12].

2- MAHKUMUN ÖLÜMÜ:

TCK’nin 96. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen mahkumun ölümü hali, sanığın ölümünden farklı olarak sadece infaz ilişkisini düşürür. Bu neticenin doğması hükümlünün, cezanın infazından başka bir suretle ölmesi gerekir.

Mahkumun ölmesi halinde, daha önce hükmedilmiş olan ölüm veya hürriyeti bağlayıcı cezaların infaz ve uygulamasına imkan bulunmazsa da, mala ilişkin olan cezalarla tedbirlerde ve mahkumiyetin diğer hukuki neticelerinde bu ölümün etkisini ayrıca araştırmak gerekir[13]:

1) Şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza: Hükümlü hakkında verilmiş ceza “şahsi hürriyeti bağlayıcı bir ceza” ise bu cezanın artık infaz edilemeyeceği tabiidir[14].

2) Para cezası: Hükümlünün ölümünden önce alınmış para cezası iade edilmez. Hükümlünün mirasçıları da verilen bu paranın devletten geri verilmesini talep edemez. Fakat mirasçıların hükümlünün ölümünden sonra tahsil edildiğini ispat ettikleri paranın kendilerine iadesini isteyebilecekleri görüşü doktrinde geniş yer tutar. (Erem-Danışman-Artuk). Öte yandan devlette para cezasını taksitlendirdiyse ölüm gününden itibaren cezanın düştüğünden dolayı taksitlendirilen para cezasının ödenmemiş kısmını mirasçılardan talep edemez. Mirasçılardan istenemeyecek bu para cezaları arasında tazminat kabilinden olan para cezaları da vardır. Tazminat kabilinden olan para cezalarında hem ceza hem tazminat niteliği olması, bu cezalara mahkumiyet halinde mahkumun ölümünde önem arz eder[15]. Doktrin alanında bu konuda karşıt görüşler vardır. Tazminat kabilinden para cezalarında ceza niteliğini üstün görenler, mahkumun ölümünden sonra, mirasçılardan tahsil edilemeyeceği görüşünde olsa da, diğer bir görüş tazmin niteliğini üstün tutarak, mirasçılardan bu paranın istenebileceğini düşünürler. (Rittler) Suç kazanç saikı ile işlenmiş ve fail para veya mal elde etmiş olması nedeniyle, temin edilen bu menfaatin alınmasına veya cezasının misil artırması ile tahsil edilmesine karar verilmiş ise, bu para cezasının terekeden tahsil edilmesi yerinde olur[16]. Örneğin kara para haklayarak büyük paralar kazanan bir mahkumdan para cezasının terekeden alınamaması garip olur.

3) Tedbirlerde: Mahkumun ölümü, ortada bir tehlike haline haiz kimse bırakmadığından dolayı tedbirin uygulanmasına gerek bırakmaz. Ancak kişi değil de malı ilgilendiren bir tedbir olan zorunlu müsadere, bu kuralın dışındadır. 96. maddenin 2. fıkrasında geçen “eşya zabt ve müsaderesi” deyiminden 36. maddenin 1. fıkrasında yer alan suçtan hasıl olan, suçta kullanılan, kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsaderesi ile, çeşitli maddelerde (mesela 486 ve 487. maddeler) belirtilen belirli eşyanın müsadere ve imhasını da anlamak gerekir. Böylece müsadere bakımından kanunumuz, bunun bir tedbir veya ceza olması arasında bir ayırım yapmamakta, her iki halde de mahkumun ölümünün müsaderenin infazına engel olamayacağını belirtmektedir[17].

4) Hukuki Neticeler: Mahkumun ölümü ceza mahkumiyetini ve bu mahkumiyetin bütün cezai neticelerini düşürür. Bu nedenle hükümlünün ölümü, cezanın dışındaki hususlara etki etmez, cezai olmayan neticeleri düşürmez[18]. Mahkumiyetin hukuki neticeleri saklıdır. 96. maddenin 2. fıkrası “muhakeme masraflar için sadır olan hükümlerin” infaz edileceğini açıklamaktadır. Bundan başka 120. maddede, “ceza hükümlerinin sukutu, hukuku şahsiye ve istirdadı emval ve tazminat ve masarifi muhakemeye müteallik hükümlere halel vermez” denilmiştir[19].

C-AF:

Ceza kanunlarının ve cezadan beklenen genel önleme amacının etkinliğini yok ettiği için suçla mücadeleyi zorlaştıran, potansiyel failleri adeta suça teşvik eden ve siyasetçiler tarafından oy düşüncesi ile sık sık kötüye kullanılan, mağdurları öç almaya iten ve bu suretle yeni suçlar yaratan bir hukuki kurumdur[20]. Siyasal ve hukuki bakımdan en tartışmalı düşme sebeplerini teşkil eder.

Tarihin bütün dönemlerinde geniş bir yeri vardır. Roma hukukuna kadar dayanır. Buradan da batı memleketi hukuklarına geçmiştir. Türk hukukundaki gelişimine bakacak olursak, 1921 Anayasasında af yetkisi bulunmamaktadır, fakat bu açık 1924 Anayasasıyla kapatılmıştır. 1961 Anayasası ise, 1924 Anayasasında yer alan “takibat ve cezanın tecili” müessesine yer vermemiş olduğu gibi, TBMM’nin görev ve yetkilerinden genel olarak söz eden 64. maddesinde, “genel ve özel af ilahı”nı zikretmiştir. 1982 Anayasası aynı sistemi takip edip, 87. maddesinde genel ve özel af ilan etmek yetkisinin TBMM’nin görevleri arasında olduğunu belirtmiş, ancak Anayasanın 14. maddesinden dolayı hüküm giyenlerin genel veya özel affa tabi tutulamayacağını belirtmiştir. Ayrıca anayasamızın 169. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen orman suçlarını işleyenlerde affa tabi tutulmazlar. 1982 Anayasasının 104. maddesinde ise Cumhurbaşkanına ferdi bir özel af niteliğinde sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak yetkisi tanınmıştır.

Af yetkisi hakkında doktrinde iki görüş vardır. Bunların bir kısmı aleyhine, bir kısmı da lehinedir. Bentham, Beccaria ve pozitivistler af yetkisine karşıdırlar. Aleyhinde olan yazarlara göre, bu yetkinin tanınması, kanun önünde eşitlik ve kanunun etkinliği esaslarını yok eder; af yetkisinin kullanılacağı hususunda beslenecek her ümit, suça dolayısıyla teşviki ifade eder ve toplumu büyük ve ağır tehlikeler karşısında bırakır[21]. Cezanın niteliğinden hareket ederler ve cezanın bir amaç olduğunu, cezanın kefaret teşkil eden bu amacın dışında başka bir amaca hizmet ettiğinin düşünülemez olduğunu kabul ederler[22]. Buna karşılık affın aleyhinde düşünenler ise bu yetkinin ahlak değerinden başka hukuki değeri de olduğunu savunur. Ceza kanunları genel olmak zorundadır. Kanun manevi otoritesini genel oluşundan alır. Özellikle siyasal, ekonomik ve sosyal bakımdan toplumda meydana gelen derin değişikler, genel bir barışmayı gerekli kılar ve bunun en kesin ve pratik aracı af yetkisinin kullanılmasından ibarettir. Nihayet, adalet teşkilatı ne kadar mükemmel olursa olsun adli hataların vuku bulduğu bir gerçektir. Bu hallerde yargılamanın yenilenmesi gibi yargı yolları ile bu yanlışlıkların giderilmesi mümkünse de, bazen buna imkan bulunmaz ve af yetkisinin kullanılmasının zorunlu olduğu düşünülür. Ayrıca ceza adaletinin dağılışında merhamet duygusunu da bir mantık işlemi olan adaletten tamamen yabancı tutmak zordur[23].

Af yetkisi Türk Hukukunda yasama organına verilmiştir. Af bir hak değil, devletin lütfüdür. Fakat siyasal etkilere açık olan yasama organının af yetkisini siyasi çıkarlar uğruna suiistimal etmemesi gerekir. Af yetkisinin kamu yararına olduğunu göz ardı etmeden kullanması gerekir. Hakiki bir zaruret mevcut olmadan yersiz bir merhamet veya çıkarlar yoluyla adaletsiz bir biçimde bu yetkiyi kullanıp, halkın kanunlara ve devlete olan güvenini azaltmamalıdırlar.

Anayasamızın ve ceza hukukumuza göre af; genel af ve özel af olarak iki grupta sınıflandırılmıştır.

1- GENEL AF:

Genel af, sosyal fayda düşünceleri ile, bütün veya belirli bazı suçları ve hükmedilmiş ise cezaları bütün neticeleriyle birlikte düşündüren bir yasama işlemidir ve çıkarılacak bir kanunla gerçekleştirilir[24]. Anayasamızın 87. maddesince af yetkisi TBMM’ye aittir. TCK’nin 97. maddesine göre kanun belli bir tarihten önce işlenmiş suçları tüm neticeleriyle birlikte ortadan kaldırabilir. Bu suçları işlemiş tek bir kişi bile olsa bu genel aftır. Af hükümden önce verilebileceği gibi hükümden sonrada verilebilir. Hükümden önceki affa tam af adı verilir[25]. Hükümden önceki genel af, kamu davası açılmasına ve açılan davaya devam edilmesine engel olur. Böylece hakim her sebepten önce genel affı nazara alarak, açılmış olan kamu davasının ortadan kaldırılmasına hükmetmek zorundadır, hakim genel affı re’sen ve derhal uygulayarak, davanın ortadan kaldırılmasına karar verir. Eğer sanığa af kanununda red yetkisi verilmişse, sanık kabul etmedikçe davaya devam olunur[26]. TCK’nin 120. maddesine göre genel af, hukuk davasının açılmasına engel olmaz, açılmış olanı da ortadan kaldırmaz. Genel af durumunda muhakeme masraflarına ilişkin hükümde infaz edilemez.

Affa tabi suçların belirlenmesinde genel af kanunu metnini esas almak lazımdır. Affedilen suçlar kanundaki hukuki adlarıyla ve kanun hükümleriyle belirtilmişse, suç niteliğini değiştirmemiş olmak şartıyla cezayı arttırıcı sebepleri ihtiva eden suç şekilleri de affa dahil sayılır.

Birden fazla suçlunun içtiması halinde genel affın ne suretle uygulanacağı problemi, bu suçların içtima problemi, içtima biçim ve suretlerine göre çözümlenir. Suçlar mürekkep suç şeklinde birleştirmekte iseler; mürekkep suçu meydana getiren suçların affa tabi olması, mürekkep suçun da affedildiğini göstermez, aynı şeyi karma ve çeşitli suçlar hakkında da söylemek mümkündür; müteselsil suçta ise, kanunun belirttiği haller dışında müteselsil suç bölünemeyeceğinden bu bölünen suçlardan her biri affa tabi olduğu taktirde müteselsil suç da affa uğramış olur; fikri içtima halinde de sözde birlik bulunup, faile tek ceza verilmesinin sebebi kendisinin hukuk düzenine karşı gelmek hususundaki iradesinin esasta tek olmasından ibaret bulunduğundan, çeşitli ihlallerden birinin affa tabi olup diğerlerinin affın dışında kalması mümkündür[27]. Teşebbüs halinde kalan suçların affa tabi oluşu, aynı suçun tamamlanmış şeklinin affa uğraması halinde mümkündür. Yani bir suç hakkında çıkarılan genel af, o suçun teşebbüs derecesinde kalmış şekillerini de kapsar[28].

Af kanunlarında, bu tasarrufun zaman itibariyle kapsamına dair hangi tarihe kadar işlenmiş suçların affa tabi bulunduğu konusunda açıklık vardır.

Kanun koyucu bazen genel affı şarta tabi tutar. Buna şartlı af denir. Şart bazen geciktirici (taliki), bazen bozucu (infisahi) niteliktedir. Taliki şart söz konusu olduğunda, aftan yararlanmak isteyen kimse, belirli birtakım şartları yerine getirmek yükümünde bulunur ve ancak bu takdirde af tasarrufu kendisi hakkında uygulanır. İnfisahi şartların bulunması halinde ise, fail aftan derhal yararlanır, fakat bozucu şartın gerçekleşmesi, affın adeta geri alınmasını, yani sözü geçen yararlanmasının ortadan kalkmasını gerektirir; bu nevi şartlar arasında en sık rastlanılanı, aftan yararlanan kimsenin belirli bir süre içinde yeni bir suç işlemesidir[29]. Türkiye’de en son sözde şartla affetme olayını yaşadık. Bu affın çıkarılması üç sene boyunca tartışıldı. Kararın çıkarılmasındaki bu gecikme, bu üç yıl içinde işlenen suçların suçlusunun kim olduğu konusunda tartışmalar yaratmıştır. Devlet bu aradaki suçluların bir fiil ortağı(!) durumundadır.

Mahkumiyetten önce gerçekleşen genel af, failin hüküm giymesine engel olur. Bu yüzden, mahkumiyetin doğuracağı asli ve tali bütün netice ve etkilerin gerçekleşmesine engel olur. Güvenlik önlemlerinin bir ceza olmadığı ve ceza ile ilgisi bulunmadan uygulandığı, toplumun tehlikeli kişilerden korunmasını amaçladığı esasından hareket ederek, affın güvenlik önlemlerine bir etkisi olmadığı vurgulanır[30]. Bunun tek istisnasını, mahkumiyet şartına esasen bağlı bulunmayan, zorunlu müsadere bulmak kabildir[31].

Mahkumiyetten sonra olan genel affa da tam olmayan af denir[32]. Bu aşamada kamu davası kesin mahkumiyet hükmüyle sonuçlanmadığından, artık bu davanın ortadan kaldırılması söz konusu olamaz; olsa olsa mahkumiyetin ilişkin olduğu cezalarla doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldırmak mümkün olabilir. Mahkumiyetten önceki genel af hakkındaki kurallar burada da esas tutulur. Af tasarrufunda, affa bağlı suçlar hukuki nitelikleri itibariyle gösterilmişlerse de, mahkumiyet ilamında belirtilen nitelik esas alınır ve bu nitelik af kanundaki niteliğe uygun olduğu takdirde ve ölçüde, fail aftan yararlanır. Cezaların içtiması halinde, mahkumiyet ilamında yer alan suçlardan her biri affa ayrı ayrı tabi olur, böylece affa tabi olan suçların cezaları ve cezai neticeleri ortadan kalktığı halde, affa girmeyen suçların cezalarının infaz edilmesi gerekir. Mahkumiyetten sonraki genel af hükmolunan cezaları ortadan kaldıracağından, asli cezanın infazına engel olur. Böylelikle cezanın infazına henüz başlanmamışsa, ceza çektirilemez; cezanın infazına başlanmış ise, infaza derhal son verilir. Fer’i cezalar açısından da genel af, cezanın ortadan kalkmasını ve infaz edilmemesini gerekli kılar. Aynı zamanda cezai neticeleri de ortadan kaldırır. Bu itibarla, mahkumiyetin bir neticesi olarak faile yüklenen kamu hizmetinden yasaklık, kanuni kısıtlık ve diğer ehliyetsizlikler ortadan kalkar ve yararlanan kişi, affın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren artık ehliyetsiz sayılmaz. Mahkumiyet hükmünde yer alan güvenlik tedbirlerini genel af etkilemez. Bunun içindir ki, akıl hastaları, küçükler, sağır-dilsizler hakkında hükmedilmiş olan güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına eskisi gibi devam olunur. Genel affa uğramış olan bir kimsenin daha sonra işlediği bir suçun cezasının ertelenmesi mümkündür; çünkü önceki mahkumiyet bütün sonuçları ile -ve bu arada ertelenme ehliyetini kaybetmiş olmak sonucu ile- birlikte ortadan kalkmıştır. Genel af sonucu dolayısıyla mahkumiyetin ortadan kalkması, aynı mahkumiyetin meydana getirdiği tazminat gibi medeni hukuka ilişkin neticeleri etkilemez. 120. maddedeki yargılama giderlerinin geriye istenememesi durumu gibidir [33].

2- ÖZEL AF:

TCK’nin 98. maddesine göre bir grup suç, hükümlü veya bir tek hükümlü için çıkarılan, hükmedilmiş cezayı kaldıran, azaltan veya daha hafif olmak şartıyla, başka bir cezaya çeviren müessesedir. Bu sebeple kamu davasının açılması, aftan evvel açılmış ise bu davanın devamı ve kesin hükme bağlanması lazımdır. Kamu davasına ve mahkumiyete tesiri olmaması, yalnız ceza üzerine tesir etmesi nedeniyle özel af sadece cezayı kısmen veya tamamen düşüren bir sebeptir[34].

Özel affın çıkarılma yetkisi TBMM’ye aittir (ANA m. 87), ancak bazı kişisel aflar durumunda Cumhurbaşkanı tarafından da kullanılan bir yetkidir (ANA m.104).

Özel affın iki çeşidi vardır. Bunlardan ilki ferdi özel aftır. TBMM özel af ilan etme yetkisini belli bir kişi veya birkaç mahkum hakkında kanun yoluyla kullanır. Bu affın hangi suçlardan dolayı hükmedildiği, nevisi ve miktarı açıkça belirtilir. Bu yüzden kimlerin bu aftan yararlanacağının tespiti kolaydır. Diğer af türü ise toplu özel af (ferdi olmayan özel af)tır. TBMM bu yetkisini belli olmayan hükümlüler hakkında kullanır. Affedilen cezaların türleri ve miktarları göz önünde tutulur. Her kişi bu affın şartlarına uygun cezaların affından yararlanır.

Ceza özel af ile kaldırılmamış sadece azaltılmış ise, hükmedilmiş cezanın ne kadar azaltılmış olduğunu yine özel affın safahatına göre belirlemek gerekir. Eğer özel af kanunu cezaların belli bir oranda azaltılmasını emretmiş ve böyle bir azaltma sonunda o tür cezanın genel aşağı haddinden daha aşağı inilmek lüzumu hasıl olmuşsa, TCK’nin 29. maddesi (f. 6) hükmü tatbik edilmeli yani ceza bu hadden aşağı indirilmemelidir. Çünkü umumi hadden aşağı bir kanunda yazılı ceza (TCK.1) değildir[35]. Özel af cezayı daha ağır bir hale çeviremez af olmaktan çıkar.

Özel af asli cezayı tamamıyla kaldırabileceği gibi, bunu azaltabilir veya değiştirebilir. Fer’i ve mütemmim cezalar hakkında özel affın böyle bir tesir icra edebilmesi af kanununda veya af kararnamesinde bu hususa dair açık bir hüküm bulunmasına bağlıdır. Yani, kanun veya kararnamesinde aksine sarahat yoksa özel af, fer’i ve mütemmim cezalara etkili değildir[36]. Özel af mahkumiyetin kanuni neticelerini de etkilemez. Ayrıca emniyet tedbirlerine etkisi hakkında TCK’nunda bir hükme rastlanmamaktadır. Bu nedenle, özel affın, tehlikeliliğin esas alındığı emniyet tedbirlerini etkilemeyeceği, ancak yasa koyucunun af yasasında bunun aksini öngörebileceği kabul edilmelidir[37]. Bu konuda İtalyan Ceza Kanununda kabul edilen sistem şu idi: özel af, asli cezayı tamamıyla ortadan kaldırmış ve güvenlik tedbiri de sırf failin on yıldan az bir süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olması yüzünden hükmedilmiş ise, özel af güvenlik tedbirini de etkiler; buna karşılık, affedilen asli ceza on yıldan fazla hürriyeti bağlayıcı bir ceza olduğunda, güvenlik tedbiri uygulanmakta devam olunur; ancak bu tedbir zirai bir kolonide veya bir çalışma kurumunda bulundurulmaktan ibaret olduğu takdirde, bunların yerine gözetim altında serbestlik tedbiri alır ( 1930 İt. CK. mülga 210)[38].

Ceza, özel af ile kaldırılmış olmasına rağmen tecil kararı verilebilir. Özel af ile tecil müessesesinin bağdaştırılması mümkündür. Çünkü bu iki müessesenin konusu aynı değildir. Özel affın konusu ceza, tecilin konusu ise mahkumiyettir. Tecil kararı özel aftan önce verilmiş ise, tecil devam eder. Tecil kararından evvel özel af çıkmış ise, affa rağmen tecil kararı verilebilir. Deneme müddeti içinde tekrar suç işlenmiş ise, tecil düşer. Fakat eski suçun cezası affedildiği için çektirilmez. Ertelenen ceza özel affa tabi tutulmaz[39].

Özel af da, genel afta olduğu gibi hukuk davasının açılmasına engel olmaz, açılmış olanı da ortadan kaldırmaz. Muhakeme masraflarına ilişkin hüküm özel aftan etkilenmez, infaz edilebilir ( TCK m. 120).

B- ZAMANAŞIMI:

Suçun işlenmesi veya cezanın üzerinden belirli bir sürenin geçmesinden sonra, devletin cezaya veya infaza ilişkin görev ve haklarının düşmesi haline zamanaşımı denir. Aksi takdirde devletin ceza uygulamasında bir yarar olmayabilir.

Zamanaşımının tarihte sık görülen bir müessesedir. Eski Yunan’da bazı suçlarda delillerin elde edilmesindeki zorluk ve tehlike dolayısıyla, Roma Hukukunda da davaların fazla uzamamasını sağlayıcı bir neden olarak zamanaşımı düşürücü bir etkidir. Cermen Hukukunda ise intikam sistemine dayandırılmış bir müessese olduğundan öç alma hakkı belirli süre içinde kullanılmadığı takdirde öcalma hakkı düşerdi. İslam hukukunda ceza davaları ile hukuk davaları arasındaki fark gözetmediği için, zamanaşımı bütün davaları kapsamaktadır.

Doktrinde zamanaşımı konusunun aleyhinde ve lehinde tartışmalar olmuştur. XVIII. yüzyılda aleyhine düşüncelere rastlanır. Beccaria suçları ağır ve hafif diye ikiye ayırmaktadır; ağır suçlar, ispat edildikleri takdirde, insan hafızasında uzun süre yer eden ve kaçmak suretiyle cezadan kurtulmuş olan suçlu bakımından zamanaşımına layık olmayan suçlardır; hafif suçlarda ise, zamanaşımının kabulü ile vatandaşın şüpheli haline bir son verilmek gerekir. Bentham’a göre de ağır bir suç işleyen kötülerle anlaşma yapılamaz; intikam alıcı darbe onların başları üzerinde daima askıda kalmalıdır. İhlal ettiği kanunların korunması altında bir suçlunun suçunun ürünlerinden rahatça faydalanmasının meydana getireceği görünüm, kötüler için iştah açıcı, namuslular için ızdırap verici, adalet ve ahlak için de alenen tahrik edici niteliktedir. Pozitivistler de zamanaşımına karşı olmuşlardır. Bunlara göre zamanaşımı beceriye, kurnazlığa, zenginliğe verilen bir prim niteliğindedir: çünkü adaletten kaçınmayı kolaylaştıran imkan ve şartlar bunlardır. Ayrıca zamanaşımı bir karineye dayanmaktadır ve bu karine de uzun zaman geçmesiyle cezalandırmadaki faydanın kalkmamasından ve suç delillerinin ortadan kalkmasından veya değişiklere uğramasında ibarettir. Oysa bu karinenin gerçeğe uygun olmaması daima mümkündür: zamanın geçmesine rağmen, ahlaki ve hukuki anlamdaki kusurluluğun tümü ile baki kalması imkan içindedir[40].

Müessesenin lehine olan görüşleri dört grup içinde toplamak mümkündür. Bunlardan ilki fail suçu işledikten sonra, geçen zaman içinde ıslah olmuştur görüşüdür. Kamu davasının zamanaşımına uğraması toplum şuuruna yerleşmiştir. Suçun işlenmesinden sonra fail tekrar suç işlemediğine göre, ıslah olduğunu kabul etmek gerekir ve adalet bunu ister[41]. Bu görüşe itiraz edilerek, failin tekrar suç işlemesi ve polisten kaçmasının mümkün olduğu, dolayısıyla ikinci bir suç işlemediğini iddia etmenin doğru ve mümkün olmadığını savunurlar[42]. İkinci görüşe göre, suç işleyen failin ele geçip cezalandırılacağı korkusu içinde uzun süre yaşamış olması, bir nev’i ceza olduğu fikridir. Fail bu süre içinde vicdan azabı çekmiştir. Bu süre içinde belirtilen hallerde yaşamış olan kişinin cezalandırılmış olarak kabul edileceği düşünülür[43]. Fakat bu konu vicdan azabı çekip çekmediğinin kesinliği olmadığından dolayı eleştirilir. Üçüncü fikre göre, toplum ne kadar ağır ve vahim olursa olsun, zamanın geçmesiyle bütün suçları unutur; bir süre geçtikten sonra gösterilecek bir sosyal tepki, artık maksatsız kalır. Kamu vicdanında hatırası olmayan suç unutulmuş sayılır[44]. Suçun toplumun unutmasının mümkün olduğu ama bunun suçu mağdurunda unuttuğu anlamına gelmeyeceği düşünülerek bu görüş eleştirilmiştir. Son görüşe göreyse aradan geçen zamandan dolayı delillerin kaybolması zamanaşımını haklı kılan nedenler arasında tutulmuştur. Suçun işlenmesinden hemen sonra yapılan muhakeme ile aradan uzun bir süre geçtikten sonra gerçekleştirilen muhakeme, deliller açısından aynı değerde değildir. Zaman delillerin tahrip olmasının yegane sebebidir ve aradan geçen uzunca bir süre sonra bu delillere dayanılarak hüküm kurulması imkansız derecede zordur. Aradan geçen zaman ceza muhakemesini işlemez hale getirir, suçun izleri kaybolur veya tanıklar olayı artık hatırlamayabilirler; failin lehindeki yada aleyhindeki delillere olan güvenirlik ortadan kalkar[45].

Zamanaşımının hukuki niteliğinin tespiti konusunda iki farklı görüş birde bu ikisine de giren karma görüş vardır. İlk görüş zamanaşımını maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olarak kabul eder buna göre; zamanaşımının gerçekleşmesi ile devletin ceza vermek hakkı sona erer: davanın da ortadan kalkması, davadan önce olan bu ceza vermek hakkının düşmüş olmasıyla açıklanır; demek oluyor ki, zaman aşımının davaya ve cezanın infazına etkisi, daha önce ceza vermek ve cezayı infaz ettirmek hakkının ortadan kalkmasının bir sonucudur. Bu böyle olunca, her şeyden önce açılan davaya devam etmek, sonuçta beraat veya mahkumiyet kararından birini vermek ve bu suretle ceza vermek hakkının esasta var olduğunu hükmen ilan etmek ve ancak bu son hale zamanaşımını uygulayarak var olan ceza vermek hakkının ortadan kalkması yüzünden, bu sefer zamanaşımı sebebiyle beraata hükmetmek gerekir[46]. Diğer görüş zamanaşımını muhakeme hukuku müessesi olarak görürler. Aradan geçen zaman devletin ceza verme hak ve görevine herhangi bir etki yapmaz; ancak, ceza kovuşturmasına ve cezanın infaz edilebilmesine engel olur. Yani, zamanaşımı olumsuz bir muhakeme şartıdır. Bu görüşte olanlar, ceza zamanaşımını dava zamanaşımının bir devamı olduğu kanısındadırlar. Zamanaşımını karma nitelikte görenler ise zamanaşımı hem maddi ceza hukukuna hem de muhakeme hukukuna aittir. Zamanaşımı temelini ceza vermek ve cezayı infaz ettirmek haklarının ortadan kalkmasında bulur; fakat şekli ve usulü, yargılama hukukunu ilgilendirir ve maddi ceza hukukunun dışında kalan birtakım sonuçlar doğurması sebebi ile bu hukukun alanını aşar: böylece ceza vermek hakkı ortadan kalkmıştır; fakat bunun yansıması dava hakkının da kaybolması yani açılmış olan davanın sonuna kadar götürülmeyip düşürülmesi sonucunu doğurmaktadır[47]. Karma görüş taraflarından bazıları ceza hukuku yönüne ağırlık verip geçen zamanın ceza amaçlarını engelleyeceği ve bu nedenle devletin ceza verme hak ve görevini engelleyeceğini düşünürken, bir kısmı da muhakeme hukuku yönüne ağırlık verip bir muhakeme engeli olarak kovuşturma yapabilmesini etkileyeceğini düşünürler[48].

Türk hukuk sisteminde zamanaşımı, sadece ceza hukukunda sınırlı kalmayıp, hukukun diğer dallarında da mevcuttur. Ancak özel hukukta zamanaşımından söz etmek için tarafların zamanaşımının varlığını ileri sürmeleri gerekir. Oysa ceza hukukunda zaman aşımı re’sen göz önüne alınır. Çünkü fert ile devlet arasındaki ceza ilişkisi kamu hukukunun kapsamına girer. Fail zamanaşımından istifade etmek istemediğini ileri sürerse de böyle bir iddia geçersiz olur. Çünkü zamanaşımı fail için bir hak değildir (TCK m.117). Öte yandan özel hukuk zamanaşımı süreleriyle ceza hukuku süreleri birbirinden farklıdır. Bunlar birbirinden daha uzun veya daha kısa olabilirler. Bir fiilin dava veya ceza zamanaşımına uğraması, uğranılan zararın tazmininin de zamanaşımına uğraması demek değildir (TCK m.110)[49]. Kanunumuzda bazı suçlarda zamanaşımının uygulanamayacağını kabul etmektedir. Adı geçen suçlar, devletin şahsiyetine karşı suçlar (TCK m.125-173), yurt dışında işlenmiş olan suçlar, ölüm ve müebbet yahut muvakkat ağır hapis cezalarını gerektiren fiillerdir (TCK m.118).

1- DAVA ZAMANAŞIMI:

Kanunda öngörülen, kural olara suçun işlendiği gün işlemeye başlayan ve kesilme ve durmalara rağmen mahkumiyet hükmü kesinleşmeden tamamlanan ve tamamlanma anından itibaren de kamu davasının hiç açılmamasına veya açılmışsa ortadan kaldırılmasını gerektiren sürelere dava zamanaşımı süreleri denir[50]. Karşılaştırmalı hukukta dava zamanaşımı süreleri sistem ve uzunluk olarak farklı biçimlerdedir. Kanunumuz bu süreleri 102. madde de cürümler ve kabahat suçları çerçevesinde düzenlemiştir. Cürümlere ait bölüm dört kademededir:

1- Ölüm ve müebbet ağır hapis cezasını müstelsim cürümlerde süre yirmi senedir.

2- Yirmi seneden aşağı olmayan ağır hapis cezasını gerektiren cürümlerde on beş senedir.

3- Beş seneden fazla ve yirmi seneden az ağır hapis veya beş seneden ziyade hapis yahut hidematı ammeden müebbeten mahrumiyet veya ağır para cezalarını müstelsim cürümlerde süre on senedir.

4- Beş senden ziyade olmamak üzere ağır hapis veya hapis veya hidematı ammeden muvakkaten mahrumiyet cezalarını ve ağır para cezasını müstelsim cürümlerde süre beş senedir.

Kabahat suçlarına ait süreler ise üç kademede kabul edilmiştir:

1- Bir aydan ziyade hafif hapis veya otuz liradan ziyade hafif para cezasının müstelsim fiillerde iki sene.

2- Bir aydan az hafif hapis veya otuz liradan az hafif para cezasını gerektiren kabahatlerde süre altı aydır.

3- 105. maddenin 2. fıkrasına göre 103. maddeye göre zamanaşımının işlemeye başladığı günden itibaren bir seneden aşağı zamanaşımına tabi kabahat nevinden suçlarda bir sene içinde mahkumiyet kararı verilmemiş olursa kamu davası zamanaşımına uğrar denilmiştir.

Dava zamanaşımı süreleri uygulanmasının ne şekilde olacağı tartışmalara yol açmıştır. Konan cezanın üst sınırının kabul edilmesini öngören sistem soyut ceza sistemidir. Dava henüz kesin hüküm giymediğinden faile verilecek cezada soyut olarak yazılı cezanın verilmesi düşünülür. Farklı bir görüş olan somut ceza sisteminde ise suçtaki ağırlatıcı sebeplerin üst sınırı ile hafifletici sebeplerin alt sınırı alınarak hesaplanır. Bir suçta bulunabilecek kişiye, fiile ve zamana göre hallerin fazlalığından dolayı suçun ağırlık derecesini en iyi bilecek olan kişi hakime takdir bırakılır. Bu iki düşünceden farklı olan karma sistemde; fiile ilişkin ağırlatıcı ve hafifletici sebepler nazara alınmalı, fakat kişisel ağırlatıcı veya hafifletici sebepler hesaba katılmayarak suçun cezası tespit edilmelidir. Bu görüşler hukukumuzda da tartışmalar yaratmış ve Yüksek Mahkeme İçtihadı Birleştirme Kararı ile soyut ceza kanunu kabul etmiştir. Kararda, “Kanunumuz 102. maddesinde mehaz olan İtalyan Ceza Kanununun 91. maddesindeki ‘hüküm olunması icap eden’ ceza tabirini kullanmış, suçların müstelsim oldukları cezadan bahsetmiştir. Bu sebeple Türk Ceza Kanunu dava zamanaşımında, Hüküm edilecek cezayı esas tutmamış yalnız o suçun istilzam ettiği cezayı göz önünde bulundurmuştur” ( İçt. Bir Kar. 7.5.1947, 15/3). Başka bir içtihadı birleştirme kararında yine aynı görüşü tekrarlamış; “zamanaşımı tayin olunacak cezaya göre değil, suça ait kanun maddesinde muayyen olan cezanın yukarı haddine göre hesaplanır” demiştir ( İçt. Bir. Kararı 3.6.1942, 36/12).

İki çeşit ceza gerektiren suçlarda dava zamanaşımının süresinin tayin edilmesinde kanun hakime takdir yetkisi tanımıştır. Suçlar seçimlik cezaları oluşturduğu takdirde zamanaşımı süresinin saptanması konusunda kanunumuz ile yüksek mahkeme içtihadı birleştirme kararı arasında çelişkiler olmuştur. Nedeni 526. maddenin tercümesi sırasında hata yapılmasıdır ve bu hata Yüksek Mahkemenin kararı doğrultusunda 2248 sayılı ve 12.6.1979 tarihli kanunla yapılan değişikle düzeltilmiştir. 526. madde değiştirilmiş haliyle ise suçun dava zamanaşımının üç ay mı altı ay mı olduğu sorunu ortaya çıkar. Bu da Yargıtay’ın kararı ile aydınlatılmıştır; seçimlik cezaları taşıyan suçlarda bu iki cezadan nevi itibariyle hangisi ağır ise, zamanaşımı süresinin hesaplanmasında bu ceza nazara alınır. 526. maddede gösterilen cezalardan hafif para cezası, 11. maddede yazılı sıra gereğince, hafif para cezasından nev’i itibariyle daha ağırdır; bu duruma göre, 526. maddedeki suçun dava zamanaşımı süresi 6 aydır.

Dava zamanaşımın süresinin başlangıcı konusu doktrinde tartışmalı olsa da TCK, 103. maddesiyle dava zamanaşımını tamamlanmış suçlarda; neticenin gerçekleştiği günden itibaren, teşebbüs halinde kalmış suçlarda; son icra hareketinin yapıldığı günden itibaren, mütemadi ve müteselsil suçlarda; temadi veya teselsülün bittiği günden itibaren işlenmeye başlayacağına bağlamıştır. Kanunda kullanılan “teşebbüs oluşturan cürümler” deyimi, nakıs teşebbüs halinde kalan cürümleri “icra ve ikmal olunmayan cürümler” ibaresi ile tam teşebbüs derecesinde kalmış olan suçları belirlemektedir. Şikayet, izin, talep, karar gibi bir kovuşturma şartını taşıyan suçlarda zamanaşımı, 103. maddede gösterilen tarihler de başlar; yoksa kovuşturma şartının gerçekleştiği güne bırakılmaz. İştirak halinde, işlenmiş suçlarda ise, suçun tamamlanmış, teşebbüs derecesinde kalmış, temadi veya teselsül etmiş olmasına göre, 103. maddede yazılı kurallar bütün şerikler için uygulanır[51]. İhmali suçlar, gerçek ve görünüşte ihmali suçlar olarak ikiye ayrıldığına göre; zamanaşımının başlangıcı bu ayırıma göre incelenebilir. Gerçek ihmali suçlarda zamanaşımının failin olumlu hareketi yapması gerektiği andan, diğer ifade ile kendisinden beklenenin yerine getirilmemesi ile işlemeye başlayacaktır. Görünüşte ihmali suçlarda, zamanaşımı icrai suçlarda olduğu gibidir; yani sebebiyle meydana gelen neticeden itibaren işlemeye başlar. Suçların içtimaında hareket tabii anlamda birlik arz ettikçe, bu tabii birliğinin ihlal ettiği suç tiplerinde, neticenin meydana geldiği günden itibaren zamanaşımı işlemeye başlar. Birleşik suçlarda, fail belirli bir neticeye yönelik olarak hareket ettiği halde, bu neticeye varabilmek için hareketi diğer bazı suç tiplerini, başka bir deyişle daha başka hukuki yararları da ihlal etmiş olabilir. Tabii anlamda hareket tek olunca, ihlal edilen suç tiplerinin diğer bir suç tipi altında toplanmış olması, -bu genellikle bir suçun diğer bir suçu unsuru veya ağırlatıcı sebebi olması hallerinde görülür- bütün bu durumlarda zamanaşımı son neticenin, diğer bir ifade ile bütün suçları ihtiva eden suç tiplerindeki neticenin gerçekleşmesi ile işlemeye başlar[52].

Dava zamanaşımı, suç tipi ihlal edilince işlemeye başlar ve suçun getirdiği cezaların dolması ile tamamlanır. Fakat zamanaşımının kesilmesine veya durmasına neden olan bir takım haller vardır. Kesilmesinin veya durmasının nedenleri birbirinden farklıdır. Durma sebebi varken, bu sebep ortadan kalktığı anda zamanaşımı durduğu yerden işlemeye başlar. Kesen sebep belli olunca o ana kadar işlemiş olan zamanaşımı süresi yanar ve yeniden işlemeye başlar. Kesme ve durma sebepleri birbirinden farklı olunca aynı süreler içinde uygulanabilir. Ayrıca eğer iştirak halinde işlenmiş bir suç varsa, durmayı gerektiren sebep hangi failde mevcutsa, zamanaşımı yalnız o fail için durur.

Zamanaşımının kesilmesi; belli engellerle zamanaşımının işleyişinin ortadan kalkarak zamanaşımının tekrar işler hale gelmesiyle olur. Belirli bir süresi geçmiş hallerde devletin ceza verme hakkının düştüğü düşüncesiyle pekişir ve kendini haklı çıkarır. Kanunumuz zamanaşımı süresinin kesilmesini TCK m. 104 ve 105’te sürenin bir yıldan az ve bir yıldan fazla olmasına göre belirtmiştir. 104. maddede belirtilen süresi bir sene ve daha fazla olan suçlarda, zamanaşımını kesen sebepler arasında mahkumiyet hükmü, yakalama müzekkeresi, tevkif, celp veya ihzar müzekkeresi, mahkumun adli makamlar önünde sorguya çekilmesi, son soruşturmanın açılması kararıdır.

Mahkumiyet hükmü; CMUK m.125’e göre, sanığın mahkumiyetine veya beraatine, davanın reddine veya düşmesine ve muhakemenin durmasına dair kararlar hükümdür. Yani hüküm, dava zamanaşımı süresinin işlemeye başladığı andan itibaren, kesme sebebinin ortaya çıktığı ana kadar olan sürenin yanması sonucunu doğurur. Bu henüz kesinleşmemiş bir mahkeme hükmüdür ve kesinleştikten sonra ceza zamanaşımı söz konusu olabilir. Kesinleşmiş bir zamanaşımı için mahkumiyetin bozulması veya kaldırılması etkili değildir. Kesinleşmiş bir hükmün olması için bir haftalık temyiz süresi (CMUK m. 310/1), temyiz talebinde bulunmadan geçirilmiş, temyiz süresi içinde temyizden vazgeçilmiş, daha sonra temyiz talebi geri alınmış ya da temyiz isteminde bulunduğu halde Yargıtay tarafından reddedilmiş olması durumlarından biri olmalıdır[53] (CGK. 29.11.1971, 366/402). Ancak mahkumiyet kararı yargıtayca bozarsa ve esas mahkemesi direnme kararı verip bu kararla yeni bir mahkumiyet kararı doğurursa zamanaşımı bir daha kesilmiş olur. Ayrıca sulh mahkemesinin verdiği ceza kararnamesinin de mahkumiyet hükmü olduğu kabul edilmelidir. Kesilme günü hükmün tefhim veya tebliğ edildiği gündür. Beraat hükmü zamanaşımını kesmez.

Yakalama müzekkeresi; tutuklanacak kimsenin kaçak veya saklanmış olması halinde tutuklama müzekkeresine dayanarak Cumhuriyet Savcısının ve zaruret halinde hakimin vereceği müzekkeredir[54]. Maddede kullanılan müzekkere deyimi; kendisinden önce gelen bütün işlemleri kapsadığı için, sadece yakalama yahut tutuklama yahut celp yeterli olmayıp, yakalama müzekkeresinin, tevkif yani tutuklama müzekkeresinin, celp müzekkeresinin kesilmiş olması da şarttır[55]. Yakalama müzekkeresi tutuklama kararının varlığında, sanığın cezaevinden kaçmasında, yakalanan sanığın yakalayanların elinden kaçması hallerinde olmak üzere üç halde verilebilir[56].

Tevkif müzekkeresi; CMUK m. 104’e göre öngörülen sebepler bulunduğunda sanık hakkında hakim tutuklama kararı verebilir. Bu müzekkerenin kesilmesiyle sanığa tebliğ edilmiş olma şartı olmadığından , gıyabi tutuklama müzekkeresi de zamanaşımını kesecektir.

Celp müzekkeresi (celpname); sanığın sorgulanabilmesi için celpnameye çağrılmasıdır. CMUK 132. maddesine göre; sanık sorgu için celpnameye davet olunur, gelmez ise zorla getirileceği celpnameye yazılır der.

İhzar müzekkeresi hakim kararıyla sanığın zorla getirilmesidir (CMUK m.133). Zorla getirme sanığa, tanığa ve bilirkişiye karşı olmak üzere üç kişiye yönelik olmasına rağmen burada sadece sanığa karşı olan zorla getirme zamanaşımı kesilmesini yaratacaktır. Zamanaşımının kesilmeleri için celp veya ihzar müzekkerelerinin çıkarılmış olması kafidir, ayrıca tebliğ edilmiş olmalarına gerek yoktur.

Sanığın sorguya çekilmesi de zamanaşımınım kesici nedenlerdendir. Sorgu hakim işlemidir (CMUK m.134); şüpheli veya sanığın kolluk veya savcılık tarafından dinlenilmesine veya sanığın kolluk veya savcılık tarafından dinlenilmesine ifade alma denir. O halde TCK m.104 de sözü edilen “adli makam” hazırlık soruşturmasında sulh hakimi, son soruşturmanın duruşma hazırlığı devresinde mahkeme başkanı, diğer devrelerin ise mahkemedir[57]. Son soruşturmanın açılması kararı ise ilk soruşturma sonunda sorgu hakimi tarafından verilen kararla, son soruşturmanın açılıp açılmayacağı belirlenir. Son soruşturmanın açılmaması kararı ile iş biter, ama açılması karara ile yargılanmak üzere yetkili mahkeme önünde son soruşturma yapılır. 3206 nolu kanunla ilk soruşturma kaldırılınca ceza muhakemesinin ön soruşturma safhası hazırlık soruşturmasından ibaret kaldı. Durum böyle olunca bugün ilk soruşturmadan ve bunun sonunda verilen kararlardan söz etmek mümkün değildir. O halde, 3206 sayılı kanunun TCK m. 104 ü de değiştirdiği ve burada geçen “son tahkikatın açılmasına dair karar” ibaresini ortadan kaldırmış olduğu söylenmelidir[58].

Savcı tarafından yazılan iddianame ile davanın açılması durumunda zamanaşımı kesilir. İddianamenin yazılıp, mahkemeye verilmesi yeterlidir. Tebliğ gereksizdir.

Süresi bir seneden az olan suçlarda zamanaşımını kesme sebepleri ise; 105. maddede “her türlü usuli muamelelerin” zamanaşımını keseceği söylenerek 104. maddede belirtilmiş zamanaşımı süresini kesen hallerin hükmü uygulanır. Yani bir seneden az olan bir suçta mahkumiyet kararları verilmemiş olursa, kamu davası zamanaşımına uğrar.

Zamanaşımının kesilmesinde yeni süre kesme etkisine neden olan olayın gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlar, olay günü sürenin ilk günü olarak hesaplanır. Kesme sebebi ile o zamana kadar geçen süre yanarsa da, kesme sebepleri birden fazla olsa dahi, 102. maddede gösterilen sürelerin yarısının ilavesi ile meydana gelecek olan sürenin üzerine çıkılmaz[59].

Dava zamanaşımının durması; TCK107. madde de belirtildiği gibi kamu davasının açılması mezuniyet (izin) ve karar alınmasına veya başka bir mercide görülmesi gereken bir meselenin çözülmesine bağlı olmasıdır. Durma sebebi ortadan kalkınca zamanaşımı durduğu yerden işlemeye devam eder. Durduran sebepten önce işlenmiş olan süre varlığını korur.

Kamu davasının açılmasında başka mercilerden mezuniyet alınmasını gerektiren haller vardır. İzin verilmezse dava açılamaz ve savcı herhangi bir işlem yapamaz (m. 158/160). Mezuniyet alınmasına ilişkin suçlarda da iznin alınması için yapılan müracaat anında zamanaşımı durur, izin verildiği anda kaldığı yerden devam eder.

İznin olduğu gibi karar da bir kovuşturma şartıdır. Yetkili merciye kamu davasının açılmasına ya da açılmamasına karar verilir. Başvuru gününden itibaren zamanaşımı durur. Karar verildiği günden itibarense kaldığı yerden devam eder. Kararında izin de olduğu gibi savcılığa tebliğ edilmesine gerek yoktur.

107. madde de yer alan ikinci durma sebebi bekletici meseledir. Kanunun emri veya hakimin takdiri sonucunda, ceza davasının çözümlenmesi her şeyden önce başka bir mercide belirli bir meselenin çözülmesine bağlı tutulur. Böyle bir durumda, sözü geçen mesele çözümlenmedikçe, ceza davasına devam etmeye imkan bulunmadığı için, ceza davasının olduğu yerde durması ve mesele çözümleninceye kadar dava zamanaşımının işlememesi gerekir. Bazı hallerde bekletici meselenin dava açılmadan önce değil de, dava açıldıktan sonra ortaya çıkması mümkündür; bu gibi hallerde de 107. maddenin uygulanması gerektiğinden zamanaşımı durdur[60].

Dava zamanaşımının durmasının en önemli sonucu, izin ve karar alınması veya bekletici meselenin halli için müracaat edilmesi anında, bu kanunlarda gerekli işlemin yapılmasına kadar dava zamanaşımı süresinin işlememesi ve işlemin yapılması anından itibaren de sürenin kaldığı yerden işlemeye başlamasıdır[61]. Kesmeden farklı olarak durmada kanunumuzda üst sınır gösterilmiş değildir.

3- CEZA ZAMANAŞIMI:

Kanunda öngörülen, kural olarak hükmüm kesinleştiği veya infazın herhangi bir sebeple kesintiye uğradığı anda işlemeye başlayan ve kesilmelere rağmen ceza infaz edilmeden tamamlanan ve tamamlanma anından itibaren de daha önce gerçekleştirilemeyen infaza engel olan süreye ceza zamanaşımı denir[62].

Anglo-Amerikan Hukuku dışında bütün hukuk sistemlerinde kabul edilmiş bir müessesedir. Bazı kanunlar işlenilen suç ve faillerin bir takım niteliklerini göz önünde bulundurarak ceza zamanaşımını kabul etmemektedirler. Bizim kanunumuzda TCK 118’te belirtilen haller dışında, Anayasanın 38. maddesindeki prensip olarak tedbirler güvenlik tedbirleri ve TCK’ nun 112/4. maddesindeki kamu hizmetlerinden süresiz yasaklık cezası zamanaşımına uğramaz.

Ceza zamanaşımı, dava zamanaşımına oranla, çok daha esaslı eleştirilerle karşılanmış, özellikle deliller toplandıktan, suçluluk kesin hükümle tespit edildikten, artık fail suçsuzluğundan şüphe edilmeyecek bir durum ortaya çıktıktan sonra, sırf belli bir süre içinde mahkumun ele geçmemesi sebebiyle cezayı infaz yetkisinin ortadan kalkmasının, cezadan kaçmaya teşvik edici, kamu oyunda cezaların kesinliği hususundaki kanaati zedeleyici bir etki yapacağı ileri sürülmüştür.

Buna karşılık dava zamanaşımını kabule götüren etmenlerin, ceza zamanaşımı bakımından da geçerli bulunduğu, hatırası kaybolan bir suçun cezasını çektirmekte isabet olmadığı, kamu oyunun, böyle bir mahkumiyetin infazı dolayısıyla, aksine mahkuma karşı acıma duyacağı, artık bu kadar geciken bir mahkumiyeti infaz ettirmekte toplum yararı bulunmadığı düşünceleri ileri sürülmüş, ancak ortada kesin bir mahkumiyet bulunmadığından, ceza zamanaşımına ait sürelerin dava zamanaşımına ilişkin sürelerden daha uzun tutulması kabul olunmuştur[63].

Dava zamanaşımında olduğu gibi, ceza zamanaşımında da, zamanaşımı süreleri, hükmedilen cezanın nevi ve süresine göre tespit edilmiştir. Ancak, artık, bu ceza kesin hükümle belli olduğundan, zamanaşımını belirleme yönünden ele alınacak ceza, hükümde yazılı olan cezadır ve soyut veya somut ceza sistemlerine başvurmaya ihtiyaç yoktur.

Buna göre kanunumuzun 112. maddesinde, ceza zamanaşımı süreleri şunlardır[64]:

1) Ölüm veya müebbet ağır hapis cezalarında otuz yıl;

2) Yirmi yıl ve daha çok süreleri ağır hapis cezalarında yirmi dört yıl;

3) Beş yıldan çok ağır hapis, beş yıldan çok hapis cezalarında yirmi yıl;

4) Beş yıl veya daha az ağır hapis, beş yıl veya daha az hapis, süresi ne olursa olsun muvakkatten kamu hizmetlerinden yasaklılık ve miktarı ne olursa olsun ağır para cezalarında on yıl;

5) Bir aydan fazla olmak kaydıyla, süresi ne olursa olsun hafif hapis, bir aydan fazla olmak kaydıyla, süresi ne olursa olsun bir meslek veya sanatın tatili icrası, otuz liradan fazla olmak kaydıyla miktarı ne olursa olsun hafif para cezalarında dört yıl;

6) Bir ay veya daha az hafif hapis; bir ay veya daha az müebbetle bir meslek veya sanatın tatili icrası; otuz lira veya daha az hafif para cezasında on sekiz aydır.

Asli cezada zamanaşımının dolması, fer’i cezanın da zamanaşımına uğramasını gerektirmez; ancak infaz sırasında etkisini gösteren kanuni mahcuriyet gibi fer’i cezaların etkileri artık kalmaz. Kaldı ki, ceza zamanaşımı, Devletçe infaz maksadıyla bir faaliyete geçilmesini gerektirip de, belirli bir süre içinde bu faaliyetin gösterilmemesi halinde söz konusu olur; fer’i cezalar ise, kanunen ve kendiliklerinden etki ve neticelerini gösterdiklerinden, Devletin böyle bir infaz işlemine girişmesini gerektirmez. Bunun içindir ki, asli cezada zamanaşımının gerçekleşmesi, fer’i cezanın da zamanaşımına uğraması sonucu doğurmaz. Bu kuraldan, sadece hükmün ilanı cezasını ayrık tutmak mümkündür; zira hükmün ilanın da infaz maksadıyla girişilmesi gereken bir faaliyet –yani ilan faaliyeti- vardır[65].

Ceza zamanaşımı süresi hükmün kesinleştiği veya infazın herhangi bir nedenle kesildiği günden itibaren başlar ( TCK m.113). Hüküm temyiz edilmemiş veya temyiz edilen hüküm Yargıtay’ca onanmış ise artık kesin hüküm söz konusudur. Eğer mahkumiyet hükmü ile beraber ceza tecil edilmiş ise, ceza zamanaşımı mahkumiyet hükmünün kesinleşme ile birlikte değil, ertelenen cezanın deneme süresi içinde düştüğü günden itibaren işlemeye başlayacaktır[66].

TCK dava zamanaşımından farklı olarak zamanaşımını engeller konusunda durma sebeplerinden bahsetmemiş ve kesme sebepleri olarak belirtmiştir. 114. maddesine göre üç kesilme sebebi vardır; infaza ilişkin işlemlerin yapılması, mahkumun yakalanması ve başka bir suçun işlenmesi.

İnfaza ilişkin işlemlerin yapılmasında; zamanaşımının kesilmesi için yetkili merciinin kanun dairesinde mahkuma tebliğ etmesi şarttır. Yani cezaların infazında yetkili olan mercii Cumhuriyet Savcılığı tebligatı yapmalıdır. Para cezasının ödenmesi, tutukluluk veya ihzarla ilgi yapılan her türlü tebligat ile zamanaşımı kesilmiş olur. Tebligat hangi ceza içinse sadece o cezanın zamanaşımını keser.

Mahkumun yakalanması; fiilen bu cezayı infaza yetkili mercii eline geçmesi demektir. Ancak, yakalanmanın zamanaşımını kesebilmesi için hürriyeti bağlayıcı cezanın infazı maksadıyla yapılmış olması şarttır. Başka bir suç işlemiş olması ihtimaliyle yakalama halinde zamanaşımı süresi kesilmez. Hürriyeti bağlayıcı ceza para cezasına çevrilmiş olsa dahi yakalama süreyi keser.

Zamanaşımı cereyan ederken mahkumun başka bir suç işlemesi; zamanaşımı sebebinin kesilmesi olarak gösterilir. Hükümlü aynı suçu işleyerek, kötü niyetini tekrarlamış, kamunun dikkatini üzerine çekmiş ve devletin hoşgörüsünü suiistimal ederek zamanaşımından faydalanma hakkını kaybetmiştir. Yeni suçun zamanaşımını kesebilmesi için bu suçun hükmen açık olması şarttır, fakat zamanaşımını kesici etkisi ikinci suç hakkındaki hükmün kesinleşmesi tarihinden itibaren değil, bu suçun işlendiği tarihten itibaren başlar[67].

Kanunumuzda yer verilmeyen zamanaşımının durması konusu ceza zamanaşımında durma müessesinin kabul edilmemiş olmasından dolayıdır. Muhakemeli Hukukta bazı kanunlarda yer verilmiştir. Cezanın infazını geri bıraktıran sebepler olsa da, durmasında etki yapamazlar. Zamanaşımı süresine bakılırken mahkumiyet süresine değil, kesintiden sonra infazı gereken ceza süresine bakılır. Anayasamızın 83/3. hükmü çelişki yaratmaktadır. “ Üyelik süresince zamanaşımı yürümez” demesi aslında bir durma değil, ceza zamanaşımının süresini belirlemek amaçlıdır.

C- ŞİKAYETTEN VAZGEÇME:

Kanunumuzun 99. maddesinde şikayetten vazgeçme hakkı, bunun şartları ve sonuçları belirtilmiştir. Şikayetten vazgeçme eskiden beri gelen bir müessese değildir, yeni bir kavramdır. Gerçi Roma Hukukunda özel suçlarda iki tarafın uzlaşması ve davanın geri alınabilme hakkı vardır. Aslında bu nitelik olarak davadan vazgeçme şeklinde görülür, ayrıca kamuyu ilgilendiren suçlarda da itham edilen konuyu geri alma hakkı vardır. Nitekim Çağdaş Hukukta bazı suçların cezalandırılmasının şikayete bağlı tutulması prensibi söz konusudur ve bu suçlarda şikayetin geri alınması hakkı doğar.

Kanunumuzun 99. maddesinde kullanılan “vazgeçme” terimi ile feragat etme terimi karıştırılmamalıdır. Şikayete bağlı bir suçun mağduru olan bir kimse, şikayet süresinin dolmasını beklemezsizin, şikayet hakkını kullanmayacağını herhangi bir şarta veya kayda bağlamadan, iradi bir şekilde suç faile verebileceği bir yazı veya noter veya adli zabıta huzurunda tutulacak zabıt vakasına geçirilmek suretiyle açıklarsa, şikayetten feragat ettiğinden söz edilir. Mağdur artık aynı suç için şikayette bulunma hakkını yitirmiş sayılır. Feragatin geçerli olabilmesi için, şikayetin yapılmış olması ve kovuşturulması şikayete bağlı bir suçun işlenmiş olması şarttır.

Şikayetten vazgeçme doktrinde leh ve aleyhine birçok tartışmaya açık bir konudur. Şikayetten vazgeçmenin aleyhinde olanlar, bir defa şikayet hakkını kullanılan kimsenin, artık bunu geri almak yetkisine sahip olmasını sakıncalı görürler. Şikayetten vazgeçme kabul edilirse, bunun fail ile mağdur arasında maddi pazarlıklara yola açacağını savunurlar. Lehinde düşünenler ise, vazgeçme kabul edilmediği takdirde, bir suçun mağduru, ilerde şikayeti ispat edememek korkusu içinde kalır ve bunun sonucunda şikayet hakkını serbestçe kullanamaz; zira şikayetini ispat edemeyen ve davasını kaybeden kimse, yargılama giderlerini ve zarar ve ziyanları ödedikten başka, bir iftira davası ile karşılaşmaktan çekinir[68].

Şikayetten vazgeçmenin hukuki niteliği hakkında ise bazı yazarlar, şikayetten vazgeçmeyi usulü ilgilendiren bir müessese olarak kabul ederler: bunlara göre şikayet –diğer kovuşturma şartları gibi- dava açılmasına ilişkin olan bir usul müessesesi olunca, şikayetten vazgeçmeyi başka şekilde mütalaa etmeğe imkan yoktur. Diğer yazarlarca, şikayetten vazgeçme esasa ilişkin bir kurumdur. Buna göre, şikayetten vazgeçme failin cezalandırılabilmesini bertaraf eden, Devletin ceza vermek hakkından feragati anlamına gelen bir sebeptir ve bu müessesenin esas Ceza Hukuku ile ilgili bulunan hukuki niteliğinde tereddüt etmek bile caiz değildir. Bunların karma görüşünü savunan yazar grubu ise, şikayetten vazgeçme esasta Ceza hukukunu ilgilendiren bir müessesedir; fakat şekil ve süresi, şart ve kayıtları bakımından yargılama hukukuna ilişkin yönü bulunduğu gibi, ceza ilişkisine etki yapması dolayısıyla, fer’i surette usul ilişkisini de etkileyen, yani açılan davanın neticelenmesine engel olan bir yönü de vardır derler[69]. Kanaatimizce de şikayet yarı esasa yarı usule ilişkin karma hukuki nitelikte bir müessesedir.

Şikayetten vazgeçme hakkını kullanacak kişiler şikayet hakkına haiz kimselerdir. Bu hak mirasçılara intikal etmez. Bir organın seçtiği temsilci bu hakkı kullanabilir. Vekaletnamelerde ise bu hakkın açıkça kullanılabileceği düzenlendiği takdirde geçerlidir. Aynı fiilden zarar gören kişilerin çokluğu söz konusu ise, her biri ayrı ayrı bu hakka haizdir.

Vazgeçmenin konusu şikayettir, böylece, vazgeçme ile şikayet geri alınmış ve davada düşürülmüş olur; ancak istisnaen vazgeçmenin konusu, verilmiş olan hüküm de olabilir; bu gibi hallerde vazgeçme ile, hüküm de bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar ve artık bu hüküm tekerrüre esas olmaz; başka bir cezanın ertelenmesine engel teşkil etmez[70].

Şikayetten vazgeçme açık veya örtülü bir şekilde olabilir. Açık vazgeçme; bu hakka haiz olan kimse doğrudan doğruya vazgeçtiğini söyler. Bunu adalet önünde yazılı veya tutanağa geçirilmiş olarak yaparsa yargısal vazgeçme, adli zabıta, noter huzurunda yazılı açıklama veya el yazılı vasiyetname gibi yollarla açıklarsa yargısal olmayan vazgeçmedir. Esas husus vazgeçme iradesinin şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanmış olmasıdır. Örtülü vazgeçme ise vazgeçme iradesini belirtici fiil ve hareketlerin şikayetçi kişi tarafından yapılmasıyla olur ve yargısal olmayan bir şekil gösterir.

Vazgeçmenin geçerli olabilmesi için, sanığın kabulüne ihtiyaç vardır. Çünkü sadece Devletle ilişki söz konusu değildir, aynı zamanda sanık vardır ve şikayetçinin şikayetinden vazgeçmesi durumunda sanığın bunu kabul veya reddetme hakkı vardır. Vazgeçmeyi kabul, şikayetten vazgeçmedeki biçimlere uygun olarak, açık ve örtülü şekilde olur. Eğer vazgeçme bir öneri olarak yapılırsa, sanık bu öneriyi kabul edene kadar şikayetçi önerisini geri alabilir. Sanıklar birden fazla ise her sanığın kabul veya red hakkının diğerlerinden ayrı ve bağımsız olduğu gerekçesi geçerlidir. Kanunumuzun 99. maddesinde vazgeçmenin geçerli olması için sanığın kabulü şart koşulmakla beraber “kanunda yazılı haller” in bundan ayrık olduğu belirtilmiştir. Kanunda yazılı haller derken hangi hallerin kastedildiği konusunda karışıklık yaşanmıştır. Yargıtayın kararında 99. maddeyi kabul etmiş ve zina, hafif müessir fiil, hakaret, sövme suçlarında vazgeçme ile davanın düşeceğine ve bu gibi suçlarda sanığın kabulüne gerek bulunmadığına karar vermiştir[71].

Vazgeçmenin şarta bağlı tutulup tutulamayacağı da fikir ayrılıklarına yol açmıştır. Bazı yazarlar, vazgeçme önerisinin şarta bağlı tutulabileceğinin, mesela yargılama giderlerinin sanık tarafında ödenmesi ya da sanığın açmış olduğu bir hukuk davasından vazgeçmesi kaydı ile şikayetçinin şikayetinden vazgeçmek yetkisini haiz bulunduğunu kabul eder. Diğer bazı yazarlara göreyse, kişinin kamu fonksiyon veya ilişkilerine müdahalesi, ancak kanunun açık hükümleri çerçevesinde mümkün olabilir,; ceza davası tarafların pazarlığına bahane ve vesile olamaz. Kanaatimizce, vazgeçmeyi bir defa kabul ettikten sonra, bunun şarta veya ecele bağlı olmasını kabul etmemek doğru görülemez; meğer ki, koşulan şartlar kanuna, ahlaka, veya adaba aykırı olmaları sebebi ile, esasen batıl bulunsunlar. Şurasını belirtelim ki, Yargıtay bir bedel karşılığında şikayetten vazgeçmenin ahlaka ve adaba aykırı olmadığına, hatta vazgeçilen şikayet, zina suçundan olsa bile, hükmün böyle olacağına karar vermiştir[72].

Vazgeçme önerisinin zamanı konusunda 99. maddede belirtilen başka, ayrıca bir süreden bahsedilmemektedir. Vazgeçme infaza engel olabilir. İnfaza engel olmaktan maksat, infazın başlamasına veya devam etmesine engel olmaktan ibaret bulunduğuna göre, bu gibi ayrık hallerde infaz devam ettiği sürece vazgeçmenin de mümkün olması gerekir. Vazgeçme kamu davasını düşürdüğünden, ortada bir kamu davası bulunduğu sürece, vazgeçmede etkisini gösterebilecek, yani kamu davası bitinceye kadar vazgeçme önerisi yapılabilecektir[73].

Şikayetten vazgeçmenin etkisi, kamu davasının düşmesi ve bazı şartlarda adalet mekanizmasını durdurmasıdır. Bu normal etkisinin yanı sıra, Yüksek Mahkememizin eski tarihli bir kararında “ Son tahkikat tamamlandıktan sonra neticeye göre beraat kararı verilecek durumda olan yargıcı, suç sabit olmuş gösteren- vazgeçme üzerine düşme kararı- vermeye mecbur edecek bir hüküm mevcut değildir” ( 4. CD. 8.11.1945, 9494/9494) demek suretiyle, son soruşturmanın bitiminde sanığın beraat etmesi gereken halde, şikayetçinin vazgeçmesinin hukuki bir etkisinin olmadığı ve yargılamanın beraat hükmü ile bitirilebileceğini açıklamaktaydı. Bu karar yadırganabilirdi, ancak 5.3.1973 tarihinde 1696 sayılı kanunla CMUK 253. maddesine eklenen son fıkrada “ Derhal beraat kararı verilecek hallerde durma veya düşme kararı verilemez” denilmektedir. Ayrıca vazgeçmenin etkisi bakımından bakıldığında, CMK’ nun 24. maddesinde kovuşturma yapılabilmesi dava şikayete bağlı suçlarda, suçtan zarar gören kimsenin vazgeçmesi kamu davasının düşürmeyeceği açıkça belirtilmiştir[74].

D- ÖNÖDEME:

Bir suç işlendikten sonra devletin, ferdi cezalandırma sübjektif hakkı doğar. Ön ödeme devletin bazı hafif suçlar için faile kendisi ile anlaşmayı empoze ederek yargılamadan vazgeçmesini, dolayısıyla kamu davasının ortadan kalkmasını sağlayan bir kurumdur. Bunun amacı aynı zamanda suçlu kişiyi cezaevinin kötü neticelerinden korumak, devletin masraflarını azaltmaktır.[75].

Ön ödemenin konusu olabilecek cezalar 119. maddenin 1. fıkrasında gösterilmiştir. Bunlar yalnız para cezasını gerektiren bir suç veya yukarı sınırı üç ayı geçmeyen hürriyeti bağlayıcı bir ceza olabilmekteydi. Kanun şu olasılıkları açıkça belirtmiştir[76]:

1- Para cezası maktu ise ödenecek olan bu miktardır. Para cezasının aşağı ve yukarı hadleri gösterilmiş ise, ödenecek miktar aşağı had esas alınarak tespit edilecektir.

2- Ceza yalnız hürriyeti bağlayıcı bir ceza ise aşağı haddi esas alınacak ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanununun 4. maddesinin birinci bendinde belirtilen aşağı hadler üzerinden para cezasına çevrilecektir. Suç kabahat ise, belirtilen kanuna göre bir gün 3000; cürüm ise bir gün 5000lira para cezasına göre hesap edilecektir.

3- Hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezası da öngörülmüş ise, hürriyeti bağlayıcı ceza için (b) harfi altında gösterdiğimiz şekilde tespit edilecek miktar ile para cezasının aşağı sınırına göre ön ödeme miktarı belirtilecektir.

4- Suçla ilgili kanun maddesinde yukarı haddi üç ayı aşmayan hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezasından yalnız birinin uygulanmasını öngördüğü hallerde, yani seçimlik cezalarda, ödenmesi gereken miktar, para cezası esas alınarak belirlenecektir.

Hürriyeti bağlayıcı cezadan kasıt ağır hapis, hapis ve hafif hapistir. Ön ödeme kamu davası açılmadan önce veya sonra uygulanabilir. Kamu davası açılmadan yapılan ödeme usulü; suç işlendiği zaman zabıta veya Cumhuriyet savcılığı emniyet aracılığa ile bizzat kendisi gerekli tahkikatı yapar veya özel kanunları gereğince bazı müesseseler, suç delilleriyle beraber C. Savcılığına gerekli kovuşturma ihbarında bulunmuşlarsa C. Savcısı ya faili doğrudan huzuruna çağırarak gerekli zaptı tutup veya Tebligat Kanunu gereğince gerekli tebligatı yaparak on gün içinde ödeme yaparsa kendisi hakkında kamu davasının açılmayacağını bildirir. Eğer fail on gün içinde ödemeyi yapmaz ise savcı iddianame ile kamu davsını açar. Muhakeme sonunda suçu sabit görülürse failin ön ödemeyi kabul etmesi halinde ödeyeceği para cezası alt ve üst sınırlı ise üst sınırı geçmemek kaydıyla yarı nispetinde artırılarak verilir[77].

Kamu davası açıldıktan sonra ödeme usulü; ön ödeme duruşma hazırlığı aşamasında hakim tarafından 10 gün mehil verilmeden önce de istenebilir. Kamu davası açıldığı hallerde sanık para cezasını veya hürriyeti bağlayıcı cezası karşılığında aşağı veya yukarı sınırlar itibariyle hesaplanacak para ile yargılama giderlerinin ödendiğini gösteren makbuzları hakime ibraz eyledikten sonradır ki, kamu davasının ortadan kaldırılması kararı verilir. 119. maddenin 8. fıkrasında ön ödeme yapıldığı hallerde, kişisel haklar, malların geri alınması ve müsadereye ilişkin hükümlerin uygulanmakta devam edeceği, ön ödemenin bunlara etkili bulunmadığı hükmü konulmuştur. 119. maddenin 9. fıkrasında “kamu maddesinde ayrıca bir meslek veya sanatın tatili cezasının bulunması bu madde hükmünün uygulanmasına engel olmaz” denilmiştir. Buna göre ön ödeme yapılan hallerde meslek ve sanatın tatili cezasının uygulanması mümkün olmayacaktır. 119. maddede yapılan değişikler ön ödemeye büyük bir genişlik getirmiştir[78].

---

[1] Danışman, A.- Artuk, E. – Erem, F. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 923.

[2] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.191.

[3] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.198-199.

[4] Danışman, A.- Artuk, E. – Erem, F. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 924.

[5] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s. 737.

[6] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.739.

[7] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.740.

[8] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.203.

[9] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.203.

[10] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.204.

[11] Danışman, A.-Artuk, E. – Erem, F. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 929.

[12] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.205.

[13] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.207.

[14] Danışman, A.-Artuk, E. – Erem, F. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 929.

[15] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.744.

[16] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.744.

[17] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.208.

[18] Danışman, A.-Artuk, E. – Erem, F. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 930.

[19] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.208.

[20] Öztürk, B. – Erdem, M – Özbek, V. Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998, s.98.

[21] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.214.

[22] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.745.

[23] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.216.

[24] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.224.

[25] Soyaslan,D. Ceza Hukuku Genel Hükümler Yetkin Yayınları, Ankara, 1998,s.645.

[26] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.225.

[27] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.227-228.

[28] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.228.

[29] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.229-230.

[30] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.749.

[31] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.231.

[32] Soyaslan,D. Ceza Hukuku Genel Hükümler Yetkin Yayınları, Ankara, 1998,s.646.

[33] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.232.

[34] Danışman, A.-Artuk, E. – Erem, F. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 938.

[35] Danışman, A.-Artuk, E. – Erem, F. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 938-939.

[36] Danışman, A.-Artuk, E. – Erem, F. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 938-940.

[37] Centel, N. Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, İstanbul, 2001, s.657.

[38] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.242.

[39] Danışman, A.-Artuk, E. – Erem, F. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s. 938-940.

[40] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.246.

[41] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.771.

[42] Soyaslan,D. Ceza Hukuku Genel Hükümler Yetkin Yayınları, Ankara, 1998,s.647.

[43] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.771.

[44] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.248.

[45] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.772-773.

[46] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.251.

[47] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.251-252.

[48] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.776.

[49] Soyaslan,D. Ceza Hukuku Genel Hükümler Yetkin Yayınları, Ankara, 1998,s.647.

[50] Öztürk, B. – Erdem, M – Özbek, V. Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998, s.100.

[51] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.260.

[52] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.788.

[53] Öztürk, B. – Erdem, M – Özbek, V. Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998, s.103.

[54] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.794.

[55] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.268.

[56] Soyaslan,D. Ceza Hukuku Genel Hükümler Yetkin Yayınları, Ankara, 1998,s.653.

[57] Öztürk, B. – Erdem, M – Özbek, V. Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998, s.107.

[58] Öztürk, B. – Erdem, M – Özbek, V. Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998, s.108.

[59] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.796.

[60] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.278.

[61] Öztürk, B. – Erdem, M – Özbek, V. Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998, s.112.

[62] Öztürk, B. – Erdem, M – Özbek, V. Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998, s.113.

[63] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.281.

[64] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.284.

[65] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.284.

[66] Soyaslan,D. Ceza Hukuku Genel Hükümler Yetkin Yayınları, Ankara, 1998,s.658.

[67] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.290.

[68] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.298.

[69] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.239-300.

[70] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.303.

[71] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.311.

[72] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.313.

[73]Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.314.

[74] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s.766-767.

[75] Soyaslan,D. Ceza Hukuku Genel Hükümler Yetkin Yayınları, Ankara, 1998,s.661.

[76] Önder,A. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II-III, Beta Yayınları, İstanbul, 1992. s.811.

[77] Soyaslan,D. Ceza Hukuku Genel Hükümler Yetkin Yayınları, Ankara, 1998, s.662.

[78] Dönmezer,S.- Erman,S. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt III, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s.325.