CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR

CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR

I-GENEL OLARAK:

5237 sayılı Yeni Ceza Kanunu, kişilerin cinsel dokunulmazlığı ihlal eden fiilleri yürürlükteki 765 sayılı Kanunun aksine “genel ahlâkı ve aile nizamını” ilgilendiren ihlaller olarak değil, kişisel değerlere yönelik saldırı olarak değerlendirmiştir.

Kanunda cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, dört ana suç tipi halinde,

“cinsel saldırı”,

“çocukların cinsel istismarı”,

“reşit olmayanla cinsel ilişki” ve

“cinsel taciz” başlıkları ile düzenlenmiştir.

Yeni Kanun hazırlanmasında esas alınan ilkeller;(Anlayış Değişimi):

765 Sy TCK’da kadın , birey olarak değil, “eş”, “kız çocuk”,“ ana “ olarak görülüp “sahiplenilmeye” çalışılmıştı.(AYDIN s.152 vd.)

Türk yasa koyucusunun geleneksel alışkanlıkları bir yana bırakarak kadının cinselliğini bir aile yada genel ahlak veya “ edep töresi“ değeri olarak değil bir özgürlük değeri olarak korumayı hedeflediği söylenebilir.

Yasanın temel felsefesi, cinselliği bir özgürlük değeri olarak ele almak, cinsel suçları ağırlığı ile orantılı olarak yürürlükteki yasadan daha yüksek cezalarla karşılamak ve cezalandırılabilir davranış biçimlerini çeşitlendirerek korumayı genişletmek şeklinde özetlenebilir.

Yasa mağdurlar bakımından cinsiyet farklılaştırmasına gitmemiş ve hem erkek cinsini hem kadın cinsini hem potansiyel fail hem de potansiyel mağdur olarak kabul etmiştir.

II- KORUNAN HUKUKİ YARAR

Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukuki değer, kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır.

Cinsel dokunulmazlık, kişiliğin dokunulmazlığının bir parçası olmak hasebiyle hukuki korumanın konusunu oluşturmaktadır.

Kanun koyucu bu nedenlerle en geniş haliyle bu tür ihlalleri yaptırım altına almaya çalışmıştır.

III- CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR

A- Genel Bilgiler

Cinsel dokunulmazlık, kişilere karşı cinsel davranışların gerçekleştirilmesiyle ihlâl edilir.

Cinsel davranışlar ise, cinsel bir amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen hareketleri ifade eder.

765 sayılı TCK’ düzenlenen ırza geçme,tasaddi ,sarkıntılık ve söz atma suçlarını tanımlayacak olursak.

Irza geçme suçunda failde, cinsel organını normal veya anormal yoldan mağdurun vücuduna sokmak suretiyle cinsel arzuları tatmin amacı bulunur. Yeni kanun döneminde vücuda cinsel organın sokulması yanı sıra başka organ veya cisim sokulması da ırza geçme olarak kabul edilecektir.

Tasaddi(ırz ve namusa sataşma ) ise; mağdur üzerinde işlenen ve cinsel birleşme kastı taşımayan, devamlılık gösteren şehevi hareketlerdir. Mağdurenin cinsel organını öpme veya okşama, kendi uzvunu okşatma, ırza geçme kastı olmaksızın cinsel organını sürtme, mağdurenin vücudunu devamlı bir şekilde okşama ve öpme gibi fiillerdir.

Sarkıntılık suçunda ani ve kesiklik gösteren hareketler, tasadddi fiilinde süreklilik kazanmakta ve ısrarla sürdürülmektedir. Fail. şehevi hislerinin tatmini için, yoğunlaşmış ve süreklilik arz eden hareketlerde bulunmaktadır

.

Önceki kanun döneminde sarkıntılık olarak adlandırdığımız suç tipinin yeni kanun döneminde adeta ikiye bölündüğünü ve farklı suç tiplerini oluşturabileceğini söyleyebiliriz.

Bu kapsamda sarkıntılığı tarif edersek :

Sarkıntılık;Belirli bir kimseye karşı işlenen, o şahsın edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, şehvet kastıyla işlenen edepsizce davranışlardır. Fail ile mağdurenin vücutlarının teması şarttır. Yeni anlayışta vücut dokunulmazlığın ihlal etmediği sürece bir söz yada davranış ne kadar sırnaşıkça hal alırsa alsın sarkıntılık olarak nitelendirilemeyecektir.

Diğer deyişle,yeni kanun uygulamasında sarkıntılığa yapılacak atıflarda kastedilen vücut temasını gerekli kılan halleri olacaktır.

Söz atma; Belli bir kişiye karşı yapılan şehvet duygusu taşıyan ve sözlü olarak yapılan saldırıdır.Şehvet hissinin varlığı onu hakaretten ayırır.

Islık çalmak, mağdurun peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde bulunmak, cinsel organının göstermek veya mağdurun cinsel organını seyretmek, birden fazla aşk mektubu yazmak,el-kol işaretleri ile cinsel ilişkide bulunmayı önermek gibi hareketler sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır.

YENİ KANUNDA CİNSEL SUÇLARIN AYRIMINDAKİ KISTAS NEDİR ?

Kanun koyucu cinsel dokunulmazlığa karşı suçları, cinsel davranışların vücut bütünlüğünü ihlal edip etmemesinden hareketle düzenlemiştir.

Aşağıda bu esaslar çerçevesinde ve Kanundaki sıralamaya uygun olarak suç tipleri ayrı ayrı ele alınacaktır.

A- Cinsel Saldırı Suçu

Yeni Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki sarkıntılık, ırza tasaddi ve ırza tecavüz suçlarının karşılığını oluşturmaktadır (m. 414, 416, 417, 418, 421).

Yürürlükteki anlamı ile tasaddi ve sarkıntılığın temel norm olup, yine yürürlükteki anlamıyla ırza geçmenin bunun ağırlaştırılmış hali olduğunu belirtelim.

Yeni kanun ile ırza geçme terimi yerine ırza tasaddiyi ve hatta sarkıntılığı da içerecek biçimde cinsel saldırı kavramının kabul edilmesi doktrinde olumlu karşılanmıştır. Her şeyden önce yeni yasanının ceza yasasında uygulamada çelişkili kararlar verilmesinde payı olan diğer bir çok kavram ikizini kaldırdığını belirtmekte yarar vardır.

Cinsel saldırı suçu, ya vücuda organ veya sair bir cisim sokmadan vücut dokunulmazlığının ihlali yoluyla (“basit cinsel saldırı”) (m. 102/1),

ya da vücuda organ veya sair cisim sokarak vücut dokunulmazlığının ihlaliyle (“nitelikli cinsel saldırı”) (m. 102/2) işlenebilir.

1- BASİT CİNSEL SALDIRI

Cinsel saldırı suçunun temel şekli 102. maddenin 1. fıkrasında tanımlanmıştır.

Buna göre, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal edilmesi cinsel saldırıdır.

Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekmektedir.

Vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen cinsel davranışlarla bu suç işlenemez.

Suçun Faili ve Mağduru:

Bu suç herkes tarafından herkese karşı işlenebilir.

Suçun mağduru farklı cinsten bir kişi olabileceği gibi, aynı cinsten bir kişi de olabilir.

Kanunda fail ve mağdur bakımından herhangi bir kayıt bulunmamaktadır.TCK 103 ve 104 maddelerindeki düzenlemeyi dikkate aldığımızda mağdurun 18 yaşını tamamlamış olması gerekmektedir.

Failin memur olması ve görev esnasında suçun işlenmesi halinde;görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanmaları için izin almak mecburiyeti getirilmiştir.Cinsel suçlar memurların görevleri ile ilgili suç olmadığından artık bu suçlardan dolayı genel hükümlere göre soruşturma ve dava açılacaktır. 4483 Sayılı Yasanın 22. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin sadece

Failin asker kişilerden olması halinde; Daha önce bir kısım cinsel suçun Askeri Mahkemelerde bakılmasına gerekçe olan 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 152. maddesi 22.3.2000 tarihinde kabul edilen 4551 Sayılı (Askeri Ceza Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında) Kanunun 38 nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle artık bu suçlarla ilgili olaraktan da yargılama görevi genel hükümlere göre yetkili ve görevli adli mahkemelere ait olacaktır.

Maddi unsur:

Cinsel saldırı suçunun temel şekli,

kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen,

cinsel arzuları tatmin amacına yönelik

ve fakat cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlarla işlenebilir.

Suçun oluşabilmesi için, objektif olarak cinsel arzuları tatmin amacına yönelik şehevî nitelikteki hareketlerin gerçekleştirilmesi yeterli olup, failin cinsel arzularını fiilen tatmin etmiş olması gerekli değildir.

Yukarıda verdiğimiz bilgilere dönüş yaparsak,önceki kanun dönemindeki tasaddi ve sarkıntılığın bu fıkra kapsamında olduğunu görürüz.

Buna göre, cinsel arzuları tatmin amacıyla bir kişiyi okşamak, sağını solunu ellemek, cinsel arzuların cinsel ilişki boyutuna vardırmadan kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal ederek teskin etmek, mağduru devamlı surette sarılıp öpmek ve mahrem yerlerinin sıkıştırmak gibi hareketler cinsel saldırı suçunun temel şeklini oluşturacaktır.

Manevi unsur:

Bu suçun manevi unsuru kasttır. Cinsel arzuları tatmin saikiyle kişilerin vücut dokunulmazlığını ihlal edecek davranışların gerçekleştirilmesi ile suç tamamlanır.

Hukuka aykırılık unsuru:

Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir

Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçlar işlenebilirler.

Kişilerin rızası hilafına gerçekleştirilen cinsel saldırı fiilleri suç teşkil eder.

Bu nedenle, ilgilinin (cinsel davranışlara maruz kalanın) bu tür davranışlara rıza göstermesi fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırır.

Kovuşturma:

Suçun temel şekline ilişkin soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur.

2- NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI

Cinsel saldırının nitelikli hali 102. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiştir.

Buna göre, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen cinsel saldırılar bu suçun nitelikli halini oluşturmaktadır.

Yukarıda verdiğimiz bilgilere dönüş yaparsak,önceki kanun dönemindeki ırza geçmenin bu fıkra kapsamında olduğunu görürüz.

(Sanığın parmağını mağdurenin cinsel organına sokup cinsi münasebet dışında şehevi arzularını tatmin etmekten ibaret eylemi ırz ve namusa tasaddi suçunu oluşturur. 5.CD.,07.12.1993,4120-4395) İKEN , yeni kanun döneminde 102/2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacaktır.

Maddi unsur :

Cinsel saldırı suçunun nitelikli hali ;vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesiyle gerçekleştirilir.

Vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir.

Buna göre, vücuda penis sokulmasını ifade eden ırza tecavüz olarak nitelendirilen fiillerin yanı sıra, vücuda cisim sokulması da cinsel saldırı suçunu oluşturacaktır.

Bu aşamada şu soru sorulabilir? Cezalandırılan “ cinsel davranışlarla vücuda organ veya sair bir cisim sokmak” mıdır?

Diğer değişle; vücuda organ veya sair cisim sokulması bizatihi bir cinsel davranış olarak kabul edilecek midir?

Cinsel Baldırı suçunun nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleşti­rilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Bununla birlikte; bu davranışın cinsel saik temelli bir hareket olması gerektiğini söyleyebiliriz.

Diğer değişle cinsel arzuları tatmin amacı gütmeyen veya temelinde cinsel saik bulunmayan bir şekilde bir başkasının vücuduna organ yada cisim sokan kişinin eylemi TCK 102/2 maddesi kapsamında değerlendirilemeyecektir.

Manevi unsur:

Kasten işlenebilen bir suçtur. Ancak suçun temel şeklinden farklı olarak, cinsel davranışların mutlaka cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması şart değildir. Cinsel amaçla da bu fiillerin gerçekleştirilmesi halinde suç oluşur. Örneğin, iktidarsız bir kişinin bu durumundan kaynaklanan sebeplerle mağdurun vücuduna cisim sokacak olursa cinsel amaçlı bir cinsel saldırı fiilini gerçekleştirmiş olacaktır.

Hukuka aykırılık unsuru:

Cinsel saldırıyı oluşturan hareketler, mağdurun iradesi dışında ve onun rızası hilafına gerçekleştirildikleri için suç teşkil etmektedir.

Kovuşturma:

Nitelikli cinsel saldırı suçunun re’sen kovuşturulan bir suçtur. Buna karşın, eşler arasında işlenen cinsel saldırı suçunun takibi şikayete bağlanmıştır .

Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliği içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukukî sınırların olduğu muhakkaktır. Bu sınırların ihlâli suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli hâlini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır.

Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Cinsel saldırı suçuna teşebbüs ve iştirak bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel saldırı suçu, zincirleme suç (m. 43/3) hükümlerinin uygulanmasında istisna tutulmuştur.

Cinsel saldırının cebir kullanılarak işlendiği hallerde, fail, mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılmışsa, gerçek içtima hükümleri çerçevesinde ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı da sorumlu tutulacaktır (m. 102/4).

3- Suçun Nitelikli Halleri

Cinsel saldırı suçunun nitelikli hallerine 102. maddenin 3. fıkrasında yer verilmiştir.

Fıkrada, suçun belli durumda bulunanlara karşı işlenmesi, bazı sıfatı taşıyanlarca işlenmesi veya belli vasıtalarla işlenmesi cezanın yarı oranında artırılmasını gerektiren nitelikli haller olarak düzenlenmiştir.

Buna göre cinsel saldırı fiillerinin;

-Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,(18 yaşını tamamlamış akıl hastasının zor altına girmeden ilişkiye girmesi suç mudur? İzzet Hoca suç değil diyor.Ancak akıl hast. İleri boyutunda ise suç oluşur diyor .)

-Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

-Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

-Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

işlenmesi nitelikli halleri oluşturur.

Cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesini, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmesi şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu nedenle, söz konusu suçun örneğin bir başkası tarafından azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlenmesi halinde, sadece bu nedenle “birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenmek nitelikli haline dayanarak cezada artırım yapılamaması gerekmektedir.

Yargıtay mağdurun direnme gücünü kıran etkiye sahip olması halinde feri iştirak halinde de eski 417 maddeyi uyguladığını hatırlatalım.

4- Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Cinsel Saldırı Suçları

Cinsel saldırı fiilleri neticesinde, mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmuşsa, fail hakkında on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacaktır (m. 102/5)

; mağdur bitkisel hayata girmiş veya ölmüşse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır (m. 102/6).

B- Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Yeni kanun, küçüklere karşı yapılan cinsel saldırılarla ilgili olarak “çocuğun cinsel istismarı “ kavramını getirmiştir.

Yeni Ceza Kanununda çocuklara yönelik cinsel davranışlar kazuistik bir yöntemle değil, cinsel istismar başlığı altında tek maddede düzenlenmiş bulunmaktadır.

Buna göre onbeş yaşını doldurmamış her küçüğe karşı rızası olsun olmasın cinsel saldırı suçtur.

Bu yaş grubu için de cinsel saldırı temel suç tipi olarak,

vücuda organ veya cisim sokmak bu tipin ağırlaştırılmış hali olarak kabul edilmiştir.

Faili erkek kabul ettiğimizde: Bir çeşit cinsiyet ayrımcılığı yapmış, kız çocuklarının daha erkek olgunlaştığı bilimsel gerçeğine ve erkek çocuktan aynı yaşta olmalarına karşılık erkek olduğu için daha olgun ve akıllı, olmasını beklemiş ve eşitlik yasalarına karşı gelmiş olmaz mıyız? )(Doç.Dr. Bengi Semerci, Kanunlar Çocuklar Korur mu ? H.P.D. S.2- Sonbahar- 2004, Sf 130 )

1- Basit Cinsel İstismar

Kanunun 103. maddesinin 1. fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli düzenlenmiştir. Bu suç tipini basit cinsel istismar olarak da adlandırmak mümkündür.

Maddede cinsel istismar tanımlanmıştır.

Buna göre cinsel istismar,

a- Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile,

b- diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışları, ifade etmektedir (m. 103/1).

Şu halde;

Þ Onbeş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

Þ Onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

Þ Onbeş yaşını tamamlamış algılama yeteneği gelişmiş ve fakat on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

cinsel istismarı oluşturmaktadır.

Onbeş yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı rıza üzerine gerçekleştirilen cinsel davranışlar madde kapsamında cezalandırılan suçu oluşturmamaktadır.(TCK 104.madde kapsamında değerlendirilmelidir.)

Maddi unsur:

Suçun maddi unsurunu cinsel istismara yönelik cinsel davranışların gerçekleştirilmesi oluşturmaktadır.

Cinsel davranışlar, yukarıda belirtildiği gibi, cinsel amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen her türlü davranışı ifade etmektedir.

Buna göre, cinsel istismar mağduru olabileceği belirtilen çocuklara karşı gerçekleştirilen sarkıntılık ve tasaddi mahiyetindeki fiiller suçun maddi unsurunu oluşturacaktır.

Manevi unsur:

Suçun manevi unsuru kasttır. Failin, mağdura (çocuğa) karşı cinsel amaçlı veya cinsel arzuları tatmine yönelik cinsel davranışları gerçekleştirmesi suçun oluşumu için yeterlidir.

Hukuka aykırılık unsuru:

Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

2- Nitelikli Cinsel İstismar

Yeni Ceza Kanununun 103. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi” nitelikli istismarı oluşturmaktadır. Bu durumda faile, maddede öngörüldüğü şekliyle 1. fıkradakine nazaran daha fazla cezaya hükmedilecektir.

Nitelikli cinsel istismar biçimde gerçekleşen cinsel davranışlar da, cinsel bir amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olabilir.

3- Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Çocukların cinsel istismarında teşebbüs ve iştirak bakımından genel hükümler geçerlidir.

Cinsel istismar suçunda zincirleme suç (m. 43/3) hükümleri uygulanmayacaktır.

4- Suçun Nitelikli Halleri

Çocukların cinsel istismarı suçunun, çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından,

çocuğun vasisi,

eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı,

çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından

veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi, kabul edilen ilk nitelikli hali oluşturmaktadır (m. 103/3).

OSMAN ŞİRİN – Şimdi, (c) fıkrasında bir, iki, üçüncü derecede diye bir, iki, üç demek diye sıralaması biraz fazla. Üçüncü dereceye kadar, üçüncü derece dahil denilebilir. Yalnız, Yargıtay bu tür uygulamalarda resmî, sıhrî ve kan bağını arıyor. Özellikle sıhrî bağda resmîlik arıyor. Yani, üvey babayı çok haklı olarak dediniz, çünkü tecavüzlerde en ziyade sujedir üvey baba, toplumun bir kanayan yarasıdır; ama, üvey baba öz anneyle resmî bağ kurmadıysa, onu artırım sebebi saymaz Yargıtay. Buradan kuşkumu ifade edeyim size.

Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde gerçek içtima hükümlerine göre hareket edilerek, cinsel istismar ve kasten yaralama suçları bakımından ayrı ayrı kovuşturma yapılacaktır.

Cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren diğer nitelikli hali oluşturmaktadır (m. 103/4).

Ancak, bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

5- Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Cinsel İstismar

Cinsel istismar fiili mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına yol açması (m. 103/6) veya bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması (m. 103/7) bu suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hallerini oluşturmaktadır.

Kovuşturma:

Cinsel istismar suçunun gerek basit şekli gerekse nitelikli şekli re’sen kovuşturulmaktadır.

B- Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu 5237 sayılı Yeni Ceza Kanununun 104. maddesinde düzenlenmiştir.

TCK 104. maddeye göre; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Maddenin 2. fıkrasında ise failin mağdurdan beş yaştan daha büyük olması ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmiştir.

Suçun Mağduru; Onbeş yaşını tamamlamış algılama yeteneği gelişmiş ve fakat on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır.

Bu nitelikteki bir çoçuğa karşı rıza ile gerçekleştirilen eylem 104 maddesi kapsamında iken;eğer eylem cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmiş ise TCK 103/2 maddesinde düzenlenen suç oluşacaktır.

Maddi Unsur;Sanık ile mağdurun cinsel ilişkiye girmiş olması gerekmektedir.

Önemle belirtilmelidir ki;bu yaş grubu için cinsel ilişki anlamına gelmeyen cinsel davranışların rızaya dayalı olarak gerçekleştirilmesi halinde bir cezalandırma öngörmemektedir.

Cinsel ilişki boyutuna ulaşmayan davranışlar.Başka bir suç oluşturabilir mi ? (özellikle 102. maddenin 1. fıkrasında)Soru cevap kısmında tartışacağız..

Suçun özel görünüş biçimleri: Teşebbüs, iştirak ve içtima bakımından genel hükümler geçerlidir. Suçların içtimaı bakımından da herhangi bir istisnai durum (özellikte teselsülde )söz konusu değildir.

Maddede, ceza hukukunda geçerli olan prensiplerle bağdaştırılması mümkün olmayan bir suç tipi düzenlenmiştir. Toplumda geçerli değer yargılarından hareketle böyle bir suç tipinin Kanuna konulduğu muhakkaktır. Ancak, mahiyeti itibariyle aksak bir suç tipi söz konusudur. Zira, bu suçun mağduru ve faili belli değildir. Kendisine karşı gerçekleştirilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş ve onbeş yaşından büyük iki çocuğun rızaen gerçekleştirdikleri bir cinsel ilişkide, fail ve mağdurun hangi kriterlere göre tayin edileceği hususunda belirsizlik bulunmaktadır. İzzet Hoca;Yasa metnine göre suçun mağdurunu tanımlamaya imkan yok.dolayısı ile şikayet hakkını kim kullanacak buda belirsiz.Bu alana ceza hukukunu sokmayalım denilmiş kabul edilmemiş o zaman ikna kıstasını getirelim denmiş kabul edilmemiş.Örn erkek 17,kız 17, veya erkek 17,kadın 22 yaşında ,erkek 24 kız 17 yaşında

C- Cinsel Taciz Suçu

Yürürlükteki 765 sayılı Kanunun 421. maddesinde düzenlenen söz atma suçunun karşılığını oluşturan cinsel taciz suçu Yeni Ceza Kanununun 105. maddesinde düzenlenmiştir.

Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesidir.

Eski kanunumuzdaki söz atmanın karşılığıdır.

Söz atma ise ; Belli bir kişiye karşı yapılan şehvet duygusu taşıyan ve sözlü olarak yapılan saldırıdır.Şehvet hissinin varlığı onu hakaretten ayırır.

Maddi unsur:

Bir kimseye karşı vücut dokunulmazlığını ihlal etmeden cinsel amaçlı davranışların gerçekleştirilmesi bu suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır.

Buna göre, Bir kişiye karşı cinsel amaçlı olarak Islık çalmak, mağdurun peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde bulunmak, cinsel organının göstermek veya mağdurun cinsel organını seyretmek,soyunmak, birden fazla aşk mektubu yazmak,el-kol işaretleri ile cinsel ilişkide bulunmayı önermek gibi hareketler cinsel taciz suçunu oluşturmaktadır.

Yeni anlayışta vücut dokunulmazlığın ihlal etmediği sürece bir söz yada davranış ne kadar sırnaşıkça hal alırsa yine de cinsel taciz olarak nitelendirilecektir.

Manevi unsur:

Kasten işlenebilen bir suçtur. Failin cinsel amaçlı davranışları gerçekleştirmesiyle birlikte suç tamamlanır.

Hukuka aykırılık unsuru:

Cinsel taciz mahiyetini taşıyan hareketlerin mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması şarttır.

Hukuken geçerli bir rızadan söz edilebilmesi için, bu suç ile korunan hukuki değer üzerinde tasarruf yetkisini haiz bir ilgilinin bulunması gerekmektedir.

Yetişkinlerin, yani reşit olanların ve onbeş yaşını doldurmuş ve kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel taciz şeklindeki cinsel davranışların hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocukların rıza ehliyetleri bulunmaktadır.

Suçun özel görünüş biçimleri: Teşebbüs, iştirak ve içtima bakımından genel hükümler geçerlidir. Suçların içtimaı bakımından da herhangi bir istisnai durum (özellikte teselsülde )söz konusu değildir.

Nitelikle haller:

Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da

aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamayacaktır.

Hiyerarşi ve hizmet ilişkinsin kamu ve özel hukuk kaynaklı olması arasında fark bulunmamaktadır.

Kovuşturma usulü: Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır.

Ö R N E K L E R

A-1-Cinsel Dokunulmazlığa karşı suçlarda zincirleme suçla ile ilgili örnekler verilmelidir.

Dün arkadaşlarımızın açıkladığı üzere zincirleme suç TCK 43 maddede düzenlenmiştir.

Cinsel saldırı suçu ve çocukların cinsel istismarı suçları , zincirleme suç (m. 43/3) hükümlerinin uygulanmasında istisna tutulmuştur.

Buna karşılık TCK 104 maddede düzenlenen Reşit olmayan ile Cinsel ilişki suçu ile TCK 105 maddede düzenlenen cinsel taciz suç ise zincirleme suç hükümlerinden istisna tutulmamıştır.

Bununun sonucu olarak; bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı kişiye karşı değişik zamanlarda gerçekleştirilen, cinsel saldırı fiilleri ve yine çocukların cinsel istismarı suçları bakımından gerçek içtima hükümleri uygulanarak, her bir ihlal bağımsız suç olarak cezalandırılacaktır.

Konuyu bir örnekle açıklayacak olursak,Kardeş olan Sanıklardan Tarık’ın 14 yaşında kızla ,sanık Rıza’nın ise 16 yaşında bir kızla gayrı resmi şekilde evlenmişlerdir.(Sanıklar ile mağdureler arasındaki yaş farkı 5 ten azdır)

Her iki sanıkta; evlendikleri kızlar ile 20 gündür evli olduklarını ve her gece bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini ifade etmişlerdir.

Sanıklardan Tarık’ın eylemi;TCK 103/2 maddesi kapsamında bulunmaktadır.TCK 43/3 gereği zincirleme suç hükümleri uygulanmaz.Her ilişki ayrı bir suçtur.20x8 ---160 yıl Hapis cezasını gerektirir.İnfaz Kanunu dikkate alındığında 28 yıl hapis yatacaktır.

Sanıklardan Rıza’nın eylemi ise TCK 104 maddesi kapsamında bulunmaktadır.TCK 43/3 gereği zincirleme suç hükümleri uygulanır.Yasadaki altı aylık hapis cezası TCK43/1 gereği ½ oranında artırılsa ceza 9 ay yapacaktır..İnfaz Kanunu dikkate alındığında 6 ay hapis yatacaktır.Eğer şikayet yok ise soruşturma dahi yapılmayacaktır.

2-Sanık yada mağdur tarafın ilişki sayısı konusunda farklı beyanlarda bulunması halinde gündeme gelecektir.

Bu konu tamamen bir ispat sorunudur.

Bununla birlikte birden fazla ilişkiye girildiği fakat sayısının kesin olarak tespit edilemediği hallerde şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği bu sayıl iki olarak kabul edilecektir.

B-Yenin kanunda kızlık bozma şeklinde bir kavrama yer verilmemiştir.

Mağdurun kızlığının bozulması her zaman 102/6 veya 103/6 maddesinin uygulanmasını gerektirecek midir?

Önceki kanun dönemindeki uygulamada kızlık bozulması eşittir TCK 418/2 maddesindeki ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasını getiriyordu.Yeni kanun döneminde böyle bir kesinlik yoktur.

Kızlık bozulduğu halde beden veya ruh sağlığı bozulmamış olabilir.Diğer değişle otomatik bir uygulama yapılmayacak ancak beden ve ruh sağlığı bozulduğunun ıspatı halinde 102/6 veya 103/6 maddesi uygulanacaktır.

SUÇ TİPLERİNE İLİŞKİN ÖRNEKLER

A-Cinsel Saldırı Suçuna ilişkin örnekler.

Ön bilgili; Mualla 20 yaşında bir kadın, Tarık 20 yaşında bir erkektir.

1-Tarık, Mualla'nın rızası ile onun vücut dokunulmazlığını cinsel davranışlarla ihlal etti ne yaptı ?

Irza tasaddi –sarkıntılık boyutunda eylemlerde bulundu;

Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası ile yaptığı için ortada suç bulunmaktadır.

2-Tarık, Mualla'nın rızası olmaksızın - zorla onun vücut dokunulmazlığını cinsel davranışlarla ihlal etti ne yaptı?

Irza tasaddi –sarkıntılık boyutunda eylemlerde bulundu.

Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası dışında yapmış olduğundan Tarık TCK 102/1 maddesinde düzenlenen şikayete bağlı suç oluşmuştur.

3- Tarık ila Mualla, Karı- Koca iseler durumda bir değişlik olur mu?

Rıza bulunsa zaten suç olmadığı gibi rıza bulunmasa dahi 102/2 nin mefhumu muhalifinden hareket ettiğimizde 102/1 deki suçun oluşmadığını söyleyebiliriz.

4-Tarık, Mualla yolda yürürken ,onun peşine takıldı,onu cinsel içerikli sözlerle cinsel ilişkiye davet etti.

Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası dışında yapmıştır.Fakat (onun vücut dokunulmazlığını ihlal etmediğinden )eylem TCK 102/1 maddesi kapsamında görülemez.

Eylemin TCK 105 maddesi içinde değerlendirilmesi gerekir.

5-Tarık, Mualla'nın rızası ile onun vücut dokunulmazlığını cinsel davranışlarla ihlal etti ne yaptı ?

Mualla’nın vücuduna bir organ veya cisim soktu eski kanunumuzun tabiri ile ırzına geçti

Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası ile yaptığı için ortada suç bulunmaktadır.

6-Tarık, Mualla'nın rızası olmaksızın-zorla onun vücut dokunulmazlığını cinsel davranışlarla ihlal etti, ne yaptı ?

Mualla’nın vücuduna bir organ veya sair bir cisim soktu -eski kanunumuzun tabiri ile ırzına geçti

Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası dışında yapmış olduğundan TCK 102/2 maddesinde düzenlenen ve resen kovuşturulan suç oluşmuştur.

7- Tarık ila Mualla, Karı- Koca iseler durumda bir değişlik olur mu?

Rıza varsa sorun yok, hiçbir halde suç oluşmaz.

Rıza yok ise; iki görüşün olduğunu söyleyebiliriz.

1. Görüş;Yasa metnini dikkate aldığımızda 102/2 deki suç oluşur. Ancak eylem şikayete bağlıdır.

2.Görüş ;Erkek eşinin rızası hilafına cinsel davranışlarla vücuda organ veya cisim sokmak suretiyle vücut bütünlüğünü doğal şekilde ihlal ederse cinsel suç oluşmayacaktır.

-Erkek eşinin rızası hilafına cinsel davranışlarla vücuda organ veya cisim sokmak suretiyle (doğal olmayan şekilde ihlal ederse -anal yada oral yolla veya regl döneminde olduğu zamanda) vücut bütünlüğünü 102/2 de düzenlenen şikayete bağlı suç oluşacaktır.

Yargıtay önceki kanun döneminde kocanın karısının rızası hilafına onun anal yoldan ırzına geçmesi durumunda fiilin aile efradına sui muamele olacağını kabul etmekteydi(4. CD. 7.7.1994,2788-6217)

8- Y isimli bir erkek ile Z isimli 25 yaşlarındaki iki erkek arasında önceye dayalı husumet bulunmaktadır.Y bir gün silah tehdidi ile Z yi bir odaya kapatır.

a)Ve hiçbir surette cinsel amaç ve saik taşımadan bir cismi Z’nin anüsüne sokması halinde 102. madde de düzenlenen suç oluşacak mıdır?

Eğer failde şehvet hissi değil de mağdureyi evlenmeye zorlamak yada ondan intikam almak amacı ile bu eylem yapılmış ise eylem müessir fiil kabul ediliyordu. (CGK 16.04.1984,420-148)

b)Y ile Z ninin kadın olmaları halinde de aynı soru gündemdedir.

c)Bu eylem cinsel saik ile yapılmış olduğu taktirde 102/2 maddesindeki suç oluşacaktır.

B-Çocukların Cinsel İstismarı -Cinsel İlişki ile İlgili Örnekler

1- Ön bilgili; Mualla 14 yaşında bir kız,Tarık 14 yaşında bir erkektir.

a-Deniliyor ki; Bu yaşlardaki bir çocuğu diğerini (cinsel yönden İSTİSMAR) etmesi genel olarak söz konusu değildir; Dolayısıyla 103. madde suç oluşturmaz.

Aynı ihtimalde;

M ile T’nin gayri resmi şekilde evlenmelerine ve karı-koca hayatı yaşamalarına ve hatta M’nin çocuk doğurmasına neden olan M’nın babası, annesi keza T’nin annesi ve babasının durumu ne olacak?

Önceki konumuz döneminde; erkek fail oluyordu.Veliler ise iştirakten sorumlu oluyordu. Şimdi de velilerin iştirakten sorumluluğu söz konusu olacaktır.

Bu halde bir sanık aranacak ise diğerini istismar etmiş olan sanık olacaktır.Eğer birbirlerini karşılıklı olarak istismar ettiler denilin ise ortada mağdur-sanık statüsünde iki genç bulunacaktır.

b-Bununla birlikte bu yaştaki bir çocuk diğerini cinsel olarak istismar etmesi de mümkündür.Örn. 14,16,17 yaşlarındaki üç gencin 14 yaşında bir kız çocuğunun sırayla ırzına geçmeleri halinde 14 yaşındaki çocuğunda mağdureyi cinsel olarak istismar ettiği söylenebilecektir.

2- Mualla 14 yaşında sanık-Tarık 19 yaşındadır.

a-Tarık, Mualla'nın rızası ile onun vücut dokunulmazlığını cinsel davranışlarla ihlal etti ne yaptı ?

Irza tasaddi –sarkıntılık boyutunda eylemlerde bulundu.

Mağdure, 15 yaşını tamamlamamış olduğundan M’ye karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış 103/1 deki suçu oluşturur.

b-Tarık, Mualla'nın rızası ile onun vücut dokunulmazlığını cinsel davranışlarla ihlal etti ne yaptı?

Mualla’nın vücuduna bir organ veya cisim soktu eski kanunumuzun tabiri ile ırzına geçti ; eylem 103/2’deki düzenlenen suçu oluşturur.

c-Tarık, Mualla'nın rıza dışında- zorla onun vücut dokunulmazlığını cinsel davranışlarla ihlal etti ne yaptı?

Mualla’nın vücuduna bir organ veya cisim soktu eski kanunumuzun tabiri ile ırzına geçti ; eylem 103/2,103/4 ’deki düz suçu oluşturur.

d-Sanığın M’nin öğretmeni olduğunu kabul edelim.103/3 gereği ceza artırılır.

3-Mualla 16 yaşında, Tarık 19 yaşında,

Fakat Mualla’nın fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneği gelişmemiş ise 103 madde kapsamında değerlendiririz.zira bu statüdeki çocuklara yapılacak her türlü cinsel davranış (çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturur.)

4- Mualla’nın 14 yaşında oluşu ile 8 yaşında olması arasında bir fark var mı?.

Önceki kanunumuz döneminde 15 yaş kıstası var iken, ayrıca, 414/2, 415/2 gereği failin fiilinden başka bir sebepten dolayı fiile mukavemet edemeyenler kıstası vardı.21/20 27.10.1954 T. İBK gereği ve Adli Tıp Genel Kurulunun 1983 tarihli kararı doğrultusunda ll yaşını doldurmayan mağdurların fiile mukavemet edemeyecekleri kabul ediliyor ve eylem TCK 414/2 veya 415/2 oluyordu.

Yeni kanun döneminde sadece 15 yaş kıstası kabul edilmiştir.15 yaşın altındakiler için ayrı bir düzenleme getirilmemiştir.Diğer değişle cinselliğin anlamını kavramaktan bütünü ile uzak çocuklar ayrıca korunmamıştır.

5-Mualla 16 yaşında (fiilin hukuki anlama ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş)

Tarık ise 19 yaşında ve rızaen ilişkiye girdiler(eski ırza geçme) 104 madde düzenlenen şikayete bağlı suç oluşur.

Burada önemli olan husus; Şikayet hakkının kime ait olduğudur.

6-Tarık 16 yaşında (fiilin hukuki anlama ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş)

Mualla ise 30 yaşında bir kadın.Rızaen ilişkiye girdiler. 104/2 madde düzenlenen suç oluşur.

7) Mualla ile Tarık cinsel ilişkiye girmeseler de eski tasaddi /sarkıntılık kapsamında bulunan eylem gerçekleşirse,103. ve 104. madde olmaz. Suç yoktur.

Eskiden de ırza tasaddi olmuyordu.

Hatta aralarındaki yaş farkı 5 ten fazla olsa dahi,eylem Suç Değildir.

Bununla birlikte Cinsel ilişki boyutuna ulaşmayan davranışların 102. maddenin 1. fıkrasında oluşan suçu oluşturabileceği yönünde görüşlerde bulunmaktadır.

Cinsel ilişkiye girildiğini düşünelim;TCK 104./1 maddeye göre;ceza :altı aydan iki yıla kadar hapistir.

Sadece öpme ve cinsel organları ellediğini düşünelim:TCK 102/1. maddeye göre;ceza : iki yıldan yedi yıla kadar hapistir.

Görüldüğü üzere;cezalar arasında dengesizlik bulunmaktadır.

Peki bu hareketler sırasında sanık mağdurenin vücuduna cinsel organı yerine sair bir cisim soksa durum ne olacaktır.?

Tartışılması gereken bir kez söz atmanın taciz olup olmadığıdır?Diğer değişle taciz için belli bir yoğunluk aranacak mı dır?

Bir diğer konuda çocuklara karşı bu eylem gerçekleştirilir ise;103/1 mi yoksa 105 mi olacak ?

Şikayet ile ilgili bilgi verilebilir.

SÜLEYMAN İNCE ,VEZİRKÖPRÜ ACM.BAŞK.

Yararlanılan Kaynaklar; Yrd. Doç. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ ile Yrd. Doç. Dr. Öykü Didem Aydın’ın makaleleri