GENEL AFFIN HUKUKSAL NİTELİĞİ BAĞLAMINDA BAZI KANUNLARDAKİ “AFFA UĞRAMIŞ OLSALAR BİLE” KAYITLAMASININ TAHLİLİ

GENEL AFFIN

HUKUKSAL NİTELİĞİ BAĞLAMINDA

BAZI KANUNLARDAKİ “AFFA UĞRAMIŞ OLSALAR BİLE”

KA­YIT­LAMASININ TAHLİLİ

Ahmet YAVUZ

Gölova Cumhuriyet Savcısı

I. Giriş

Ceza kanunları mevcut düzeni korumaya hizmet eden, kural dışı ve ceza kanunlarında cezalandırılmaları öngörülmüş eylemlerin cezalandırılma­sını amaçlayan, dolayısıyla mağdur ve toplum aleyhine bozulmuş olan den­geyi yeniden kuran metinler ve bunların oluşturduğu bir kurallar manzumesi iken, af kanunları ihlâl edilmiş bir düzenin yeniden tesisini amaç edinen ve idarî işlem yönü daha ağır basan hukukî tasarruflar olarak karşımıza çık­maktadır.

Ceza hukuku dalında kurallara aykırılığın müeyyidesinin hayata, cisme, hürriyete ve mallara ilişkin ve bunlarla ilgili haklardan kısmen veya tamamen mahrumiyetleri gerektiren sert, ceza adı verilen müeyyideler ol­ması [Dönmezer-Erman, 1985: 4], beraberinde bu yaptırımların şiddeti ve cezalandırmadan beklenen faydayı sağlayıp sağlamayacağına ilişkin eleşti­rileri de getirmektedir. Suç işleyeni cezalandırırken amaç, azap ve ıstırap vermek değil, suçluyu uslandırıp yeniden topluma intibakını sağlamak ve suçun işlenmesiyle bozulmuş olan sosyal barış ve sükûn ortamını yeniden tesis etmektir.

Af tasarruflarının, işlenen hiçbir suçun cezasız kalmaması prensibine istisna oluşturdukları, ayrıca yargı organlarının yetkilerine müdahale ve yargı bağımsızlığını inkâr anlamı taşıdıkları düşünülmektedir. Ancak buna rağmen hemen hemen bütün devletlerin anayasa ve yasalarında af tasarru­funa ilişkin hükümler bulunmaktadır.

Af tasarruflarının yasama veya yürütme faaliyeti içerisinde yer alması doğal olarak af yetkisinin kullanılmasında siyasî, sosyal ve ekonomik de­ğerlendirmelerin etken olmasına da yol açmaktadır. Niteliği itibariyle ya­sama ve yürütme organı işlemi sayılan af tasarrufları, kapsamına aldıkları suçlar ve hükmedilmiş cezalar üzerinde etkili olmaları nedeniyle de yargı alanında etkilidirler. Zira mahkeme kararıyla cezalandırılmış bir kimsenin cezasının infazı ya da suç isnadı ile hakkında kamu davası açılacak sanığın yargılanması bu yolla engellenmiş olmaktadır.

Çeşidine göre af, kamu davasına, mahkûmiyete ve mahkûmiyetin ce­zaî neticelerine etki eden, cezanın infaz edilmesini engelleyen, devletle mahkûm arasında kurulmuş olan infaz ilişkisini sona erdiren bir kamu hu­kuku tasarrufudur.

Türk hukukunda affın genel ve özel olmak üzere iki çeşidi bulun­mak­tadır. Üst düzenleyici norm olan Anayasada ve buna bağlı olarak da TCK’da affa ilişkin düzenleyici hükümler mevcuttur. 1982 Anayasasının 87’nci maddesinde genel ve özel af ilân etmek yetkisinin TBMM’ye,[1] 104’üncü maddesinde de, Anayasada sayılan sebeplerle sınırlı olmak şar­tıyla yalnızca ferdî özel af çıkarmak yetkisinin Cumhurbaşkanı’na ait olduğu düzenlen­miştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 97’nci maddesinde genel affın kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleri ile birlikte or­tadan kaldırdığı, 98’inci maddesinde de özel affın cezayı tamamen veya kısmen orta­dan kaldırmak ya da daha hafif başka bir cezaya dönüştürmek etkisine sahip olduğu, mahkûmun cezaya bağlı olan yasal kısıtlılık hâline de son verdiği ifade edilmiştir. 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Ka­nununun[2] 65’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında genel ve özel af kurumları yeniden düzenlenmiş üçüncü fıkrasında da özel affa rağmen ce­zaya bağlı hak yoksunluklarının süreceği belirtilmiştir.

Af tasarruflarının konusunu henüz yargılaması başlamamış, başlamış olmakla birlikte henüz bitirilmemiş suçlarla, işlenen suç karşılığı mahke­mece hükmolunmuş cezalar oluşturmaktadır. Af kanun veya kararnamesinin kapsamı belirlenirken ne gibi kıstasların esas alınacağına, kimlerin ne miktar cezalarının ya da hangi suçların affın kapsamına dahil edileceğine ilişkin kanunlarımızda bir kural mevcut değildir. Bu itibarla affın kapsamı belirle­nirken o anda ülkenin içinde bulunduğu durum, suçların işlenme sıklığı, suçun ihlâl ettiği değer, verilen zarar, mağdurun ve toplumun tepkisi, affın hukuk tekniğine uygunluğu gibi sübjektif ve objektif değerlendirmeler dik­kate alınabileceği gibi, bunların dışında ve bunlarla bağlı olmaksızın tama­men tasarrufta bulunan organın siyasî, ekonomik veya duygusal değerlen­dirmeleri affın sebebini ve kapsamını belirlemede etken olabilecektir. Ancak bilinmelidir ki burada sınır, Anayasanın koyduğu ilkelere riayet edilip edil­mediğidir.

Bizim bu makalede üzerinde duracağımız asıl konu, genel af tasarru­funun Ceza Hukuku alanında doğurduğu sonuçlar ve etkileri bağlamında, bazı kanunlardaki “affa uğramış olsalar bile” kayıtlamasının genel affın hu­kuksal niteliği ile bağdaşıp bağdaşmayacağıdır. Konuya girmeden önce hür­riyeti bağlayıcı cezalar ve mahkemelerce hükmolunmuş para cezaları üze­rinde etkili olan affın tanımı, Türk hukukundaki yeri, özellikleri, çeşitleri ve doğurduğu sonuçlar ile etkilediği alanların ne olduğu üzerinde durmanın daha faydalı olacağını düşünmekteyiz.

II . Affın tanımı

Kelime anlamı bir haktan vazgeçmek olan af, kesinleşmiş veya kesin­leşecek cezaların yetkili devlet organınca azaltılması veya kaldırılmasıdır; diğer bir ifade ile af, suç oluşturan fiiller için ceza vermek hakkını ortadan kaldıran, verilmiş cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen hukukî tasarruflar demektir [Keyman, 1965: 42].

Af kavramı, unutma esasına dayanır; af yoluyla kamu menfaati göze­tilerek[3] bazı suçların suç vasfının veya var olan cezalarının kaldırılması ge­nel olarak toplumda, daha özelinde de suçun mağdurunda oluşmuş-oluştu­rulmuş zararların mahkûm lehine unutulması sağlanır. Bir görüşe göre [Gözübüyük, 1988: 1067] af, “esas itibariyle siyasî suçlar, basın suçları veya malî ve askerî suçlar için uygulanan bir siyasî yatıştırma tedbiridir. Adî suçlar için af, ancak adlî yanlışların düzeltilmesi amacıyla yapılmaktadır”.

Af, kamu davasını ve verilmiş mahkûmiyet hükmünü ortadan kaldı­ran, bir başka anlatımla ceza veya infaz ilişkisini düşüren bir atıfet mü­esse­sesidir.[4]

Sözlükte “yok etmek, silip süpürmek; fazlalık, artık” gibi manalara gelen af, bir ahlâk ve hukuk terimi olarak da genellikle, “kötülük ve haksız­lık edeni, suç veya günah işleyeni bağışlama, cezalandırmaktan vazgeçme anlamlarında kullanılmaktadır.[5]

Affa konu teşkil edecek eylemler kanunlarda suç olarak düzenlenmiş ve karşılığında ceza öngörülmüş eylemlerdir. İdarî tasarruflara aykırılık sa­yılan durumlar affın kapsamına girmezler.[6] Ancak bazı af kanunlarında idarî birimlerce uygulanan işlemler ve bunlardan doğan tazminat borçlarının af kapsamına dahil edilebilecekleri kabul edilmiştir.[7]

B. Türk hukukunda af ve affın özellikleri

Türk yazılı kaynakları olan 1982 Anayasası ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ve 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununda genel ve özel af mü­esseselerini düzenleyen hükümler bulunmaktadır. Üst düzenleyici norm olan anayasalar ile affın genel şartları, çeşitleri ve af tasarrufunda bulunacak mer­ciler belirtilir. Af müessesesinin hürriyeti bağlayıcı cezalar ile para ce­zaları üzerinde sonuç doğurması nedeniyle ceza kanunlarında da ayrıca dü­zenlen­meleri gerekmektedir.

1. Türk Anayasalarında af

1921 Anayasası af konusunda herhangi bir hüküm getirmemiştir. 1924 Anayasası’nda ise af yetkisi öngörülmüş ve bunun da af, kovuşturma ve cezanın tecili ile özel af tasarrufları şeklinde kullanılacağı belirtilmiştir. Bu­rada her üç yetkinin kullanılmasına TBMM’nin yetkili olduğu, belirli se­beplerin varlığı hâlinde de Cumhurbaşkanı’nın özel af yetkisini kullanabile­ceği düzenlenmiştir.

1961 Anayasasının 64’üncü maddesi “genel ve özel af ilânı”nı TBMM’nin görev ve yetkileri arasında saymıştır. Yine aynı Anayasanın 97’nci maddesinde de Cumhurbaşkanı’na sürekli hastalık, sakatlık ve ko­cama hâlleriyle sınırlı olarak özel af tasarrufunda bulunma yetkisi tanınmış­tır. 1961 Anayasasının 131/son maddesinde, orman suçlarına ilişkin genel af çıkartılamayacağına ilişkin var olan düzenleme 17.04.1970 tarih ve 1255 sayılı Kanun ile metinden çıkartılmıştır [Sözüer, 2001: 220].

1982 Anayasasının, TBMM’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 87’nci maddesinde genel ve özel af ilânına TBMM’nin yetkili olduğu dü­zenlenmiştir. Bunun istisnası Anayasanın 169/2’nci maddesine göre orman suçlarından hüküm giyenler olarak belirtilmiştir[8]. Dolayısıyla bu madde kapsamındaki suçlarla ilgili genel ve özel af çıkartılamayacaktır.

Yine 1982 Anayasasının 104’üncü maddesindeki düzenlemeye göre Cumhurbaşkanı, sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebeplerinin varlığı hâlinde, bu durumdaki hükümlülerin cezalarını kaldırmak veya hafifletmek şeklinde özel af tasarrufunda bulunabilecektir.

TBMM’nin af yetkisi hiçbir şarta bağlı olmadığı hâlde Cumhurbaş­kanı, ancak Anayasanın 104’üncü maddesinde belirtilen nedenlere bağlı olarak bu yetkisini kullanabilmektedir. Öte yandan Cumhurbaşkanı bireysel özel af tasarrufuna yetkili iken, TBMM’nin yetkisine sınırlama getirilme­miştir. Ancak konu yönünden Anayasanın 14’üncü ve 169’uncu maddeleri ile TBMM’nin af yetkisine de sınırlama getirildiğini belirtmek gerekir.[9]

Ayrıca Cumhurbaşkanının af yetkisinin cezayı hafifletmek veya kal­dırmak olarak sınırlandırılmasına karşılık, TBMM’nin suçu ve hükmolunan cezayı tamamen veya kısmen kaldırıp hafifletmek konusunda yetkisi istis­nalar dışında sınırsızdır.

2. Türk Ceza Kanununda af

Anayasada genel hatlarıyla af tasarrufunun hangi konularda ve hangi organlar eliyle yapılacağı, istisnalarının ne olacağı düzenlenmiştir. Türk Hukuk Sistemi’nde af tasarrufu, TBMM’nin af konusunu düzenlemesi hâ­linde bir yasama faaliyeti, Cumhurbaşkanının özel af yetkisini kullanması hâlinde de yürütme faaliyeti olarak ortaya çıkmaktadır. Cumhurbaşkanının bu yetkiyi tek başına kullanabileceği akla gelebilirse de, uygulamada bu yetkinin Cumhurbaşkanının yanında Başbakan ve Adalet Bakanının imza­larını taşıyan üçlü kararname şeklinde kullanılması gerektiği kabul edil­mektedir [Özbudun, 1989: 295].

Affın genel hatlarının ve istisnalarının normlar hiyerarşisinin en üs­tünde bulunan Anayasada bu şekilde düzenlenmesinin yanında, af ile ceza ve infaz ilişkisi düştüğünden ceza hukuku içerisinde de ayrıca düzenlendi­ğini görmekteyiz.

Umumî ve hususî affı düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 97’nci ve 98’inci maddeleri, Kanunun I. Kitabı’nın Dokuzuncu Babı’ndaki dava ve cezanın düşmesini gerektiren genel sebepler arasında sayılmışlardır. Aynı konuyu düzenleyen 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun 65. maddesi de, I. Kitabının 3. Kısmında yer alan “Dava ve Cezanın Düşürülmesi” baş­lıklı 4. Bölümünde zikredilmiştir.

765 sayılı TCK’nın 97’nci maddesine göre “Umumî af hukuku amme davasını ve hükmolunan cezayı bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırır”.

Yine 98’inci maddedeki “Hususî af, havi olduğu sarahate göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir ve daha ağır bir cezadan mübeddel olan cezaya kanunen ilâve edilmemiş bulunmak şartıyla mahkû­mun kanunî mahcuriyetini de ref eder. Ancak kanun veya kararnamesinde hilâfı yazılı olmadıkça fer’î ve mütemmim cezalara tesir etmez. Hususî affı tazammun eden kanun veya kararnamede sarahat bulunan ahval müstesna­dır.” hükmüyle özel af düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 65/1’inci maddesine göre de: “Genel af hâlinde, kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar…”.

Genel afla ortadan kalkacağı belirtilen “mahkûmiyetin cezaî netice­leri” yalnızca TCK’da yazılı olanlarla sınırlı değildir. Herhangi bir kanuna göre ceza mahkûmiyeti bir “ehliyetsizlik” doğuruyorsa, mahkûmiyet genel afla düştüğü anda ehliyet de geri gelecektir [Savaş-Mollamahmutoğlu, 1994: 1239].

C. Affın özellikleri

1. Genel olarak

Genel ve özel affın müşterek özelliklerinden en önemlileri “affın mecburîliği” ve “affın geri alınmazlığı” prensipleridir. Affın mecburîliği ilkesi, af kapsamına dahil edilenlerin bunu reddetme haklarının olup olma­dığıyla ilgilidir. Geri alınmazlık ise, bir kere tasarrufa konu edilen af irade­sinin yetkili organ tarafından geri alınamayacağını ifade etmektedir.

2. Affın mecburîliği

Kural olarak genel affın affedilenler bakımından kabul edilmesi mec­burîdir. Bu hususu değerlendirirken af kanununun yargılamanın hangi aşa­masında yürürlüğe girdiğine bakmak gerekir. Devam eden bir kamu da­vası sırasında affın çıkması ile mahkûmiyet hükmü kesinleşip infaz aşama­sına geçildiği anda çıkması arasında, affın kabul edilmesinin mecburîliği yönün­den fark olduğu ileri sürülmektedir. Burada daha çok yargılama aşa­masında yürürlüğe giren affı reddetme hakkının tanınması gerektiği dile getirilmek­tedir. Nitekim 28.10.1960 tarih ve 113 sayılı Af Kanununa bu imkânı sağla­yan bir madde konulmuş, yargılama sonucunda kişi mahkûm olsa bile aftan istifade edeceği kararlaştırılmıştır.

3. Affın geri alınmazlığı

Bir kere af tasarrufunda bulunulduktan sonra artık bundan geri dönü­lemeyecek, af bundan yararlananlar için bir müktesep hak hâlini alacaktır. Ancak af kanununda yer alacak bir hükümle, bazı şartların gerçekleşmesi durumunda aftan istifade sona erdirilebilir; bir bakıma affın geri alınması infisahî ya da talikî şarta bağlı olarak mümkün kılınabilir. Burada mahkû­mun aftan yararlanması bazı yükümlülükleri yerine getirmesi şartına bağ­lanmaktadır. Bu şartlar, failin şahsî hakları tazmin etmesi, belirli müddetler içinde teslim olması,[10] müsadereye tâbi eşyayı kendiliğinden teslim etmesi gibi şartlar olabilmektedir. Aftan istifade edecek kimse kanunda tespit edilen sürede bu şartı yerine getirdiğini ispat edemezse genel aftan faydalanamaya­caktır.

İnfisahî şarta bağlı genel afta ise hükümlü aftan derhal faydalanacak ancak kanunda belirtilen şart ihlâl edildiğinde aftan istifade son bulacaktır. Bu da genelde sanık veya hükümlünün belirli süre içerisinde yeniden suç işlememesi olarak belirlenmektedir. Nitekim 5677 sayılı Af Kanununun 3’ncü maddesinde, 113 sayılı Af Kanununun 4’üncü maddesinde [Keyman, 1965:63], en son çıkartılan 4616 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde bu yönde hükümler bulunmaktadır.

4. Genel afla özel af arasındaki başlıca farklar

Genel afla özel af arasında ilk bakışta göze çarpan fark, özel affın daha ziyade hukukî, genel affın ise önemli oranda politik muhtevaya sahip olmasıdır.

Genel af ile, suçun işlenmesiyle toplumda ve suçun mağdurları üze­rinde oluşan olumsuz etkilerin unutulması amaçlanır. Özel affın esasını ise bir suçu bağışlamak, mazur görmek ve affetmek oluşturur.

Bu iki af çeşidi arasındaki başlıca farkları kısaca özetlersek:

a. Etkileri bakımından aralarında fark vardır

Genel affa tâbi suçlar hakkında henüz takibata geçilmemişse, affın yü­rürlüğe girmesinden sonra artık hiçbir şekilde takibat yapılamayacak, şayet açılmış dava var ise af sebebiyle kamu davasının düşürülmesine karar veri­lecektir. Şayet ceza verilip kesinleşmişse bu sefer mahkûmiyet hükmü bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkacak,[11] cezanın infazı aşamasında genel af yürürlüğe girdiyse ceza infaz edilmeyecek, infaza başlanmışsa derhal durdu­rularak hükümlü ceza evinden salıverilecektir.

Buna karşılık özel af sadece verilmiş cezayı kaldırma, hafifletme veya değiştirme etkisi yapar. Mahkûmiyet ve buna bağlı ehliyetsizlikler, fer’î ve mütemmim cezalar mevcudiyetlerini korurlar [Keyman, 1965: 44]. Bir başka anlatımla özel af suçu, mahkûmiyeti ve mahkûmiyetin neticelerini prensip itibarıyla ortadan kaldırmaz; ancak cezayı tamamen veya kısmen ortadan kaldırır veya daha hafif başka bir cezaya çevirir [Gözübüyük, 1988: 1076].

b. Genel af fiilleri kapsamına alırken, özel af şahısları nazara alır

Bunun sonucu olarak genel affa konu suçları işleyenlerin aftan yarar­lanmalarının yanında, bir suçun bütün şerikleri de aftan istifade ederler. Oysa ki özel af ile, aftan yararlanacak kimseler ferden belirlenmekte, dolayı­sıyla burada suç değil suçlu esas alınmaktadır.

c. Etkili oldukları zaman farklıdır

Genel af henüz dava açılmadan önce yürürlüğe girmişse, duruma göre ya kamu davasını düşürür ya da davanın açılmasına engel olur. Kesin hü­kümden sonra yürürlüğe girmişse cezanın infazına engel olmasının yanında mahkûmiyeti bütün cezaî neticeleriyle birlikte ortadan kaldırır.

Buna karşılık özel af, genellikle kesin hükümden sonra gündeme gelir ve sadece cezanın infazına tesir eder.

Görüldüğü üzere genel af ceza münasebetini ortadan kaldırdığı ve bu sebeple usulî münasebeti de durdurduğu hâlde, özel af bu usulî münasebetin kesin hükümle neticelenmesini tazammun eder. Ancak bu cezanın tamamen veya kısmen ortadan kaldırılmasını veya daha hafif bir cezaya çevrilmesini icap ettirir [Çağlayan, 1969: 933].

d. Genel af kollektif, özel af ise ferdîdir

Genel af kanunu kural olarak bütün suçlulara veya muayyen bir kate­gori suçluya uygulandığı hâlde, özel afta toplu özel af durumu dışında tek bir hükümlü söz konusudur.

Özel afta mahkûmiyetin bütün neticeleri ortada kaldığından, mahkû­mun ikinci bir suç işlemesi hâlinde hakkında tekerrür hükümleri uygulana­caktır. Oysa ki genel af cezayı ve bütün neticelerini ortadan kaldırdığından önceki mahkûmiyet tekerrüre esas alınamayacaktır [Keyman, 1965: 45-46].

Burada bir hususa daha dikkat çekmekte yarar görmekteyiz: 5237 sa­yılı Kanunun 65’inci maddesine göre genel af her nev’î hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarla ilgili olabildiği hâlde, özel af ile yalnızca “hapis” cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebileceği, infaz kuru­munda çektirilecek sürenin kısaltılabileceği veya para cezasına çevrilebile­ceği kabul edilmiştir. Bu sistemde özel af sadece hapis cezaları açısından kabul edilmektedir.

D. Af tasarrufunun çeşitleri

Yukarıda belirttiğimiz üzere Anayasamız ve Türk Ceza Kanununun kabul ettiği sisteme göre mevzuatımızda affın iki çeşidi yer almaktadır. Bunlardan birisi genel af, diğeri de özel aftır.[12] Özel af da kendi içinde ferdî ve toplu özel af olarak iki şekilde uygulanmaktadır.

Burada önce genel affın tarifi, kendi içinde çeşitleri ve özelliklerin­den bahsedildikten sonra, affın ikinci türü olan özel affa çok kısa değinil­mekle yetinilecektir.

1. Genel af

a. Kavram

Genel af kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldıran bir yasama organı faaliyetidir. Başka bir tarife göre de genel af, sosyal fayda düşünceleri ile, bütün veya belirli bazı suçları ve hükmedilmiş ise cezaları bütün neticeleri ile birlikte düşüren bir yasama işlemidir ve çıkarılacak bir kanunla gerçekleştirilir [Dönmezer-Erman, 1985: 284].

Affın genel olup olmadığı kapsamına aldığı suçların ve suçluların sa­yısına göre değil, doğurduğu sonuçlara göre belirlenir.[13] Bu anlamda bütün suçlar ve suçlular af kapsamına dahil edilebileceği gibi belirli kategoriler oluşturularak da affın kapsamı belirlenebilir. Bir başka anlatımla genel afta kemmiyet (nicelik) değil, keyfiyet (nitelik) esastır.

Eğer af kanunu kesinleşmiş bir cezayı veya kamu davasını ortadan kaldırıyorsa, kapsamına bazı suçları veya kişileri almış olsa da genel af nite­liğindedir. Demek ki affın genel olup olmadığı doğurduğu sonuçlara bakıla­rak belirlenecektir.

Genel af ile geçmişte işlenen suçların unutulması istenmektedir. Yoksa af kapsamına dahil edilen suç teşkil etmiş fiillerin tasvip edildiği an­lamı çıkarılmamalıdır. Genel af ile hükmedilmiş ceza ve bunun doğurduğu bütün neticeler ortadan kaldırılsa da,[14] işlenmiş olan fiil suç olarak kabul edilmeye devam edecektir. Zira cezanın ortadan kaldırılması, suçtan zarar görenlerin uğradıkları zararların tazminini istemek hakkına halel getirme­mektedir. Yargıtay bir kararında ceza davasına katılarak kişisel hak (tazmi­nat) istenmesi ve karar verildikten sonra cezanın afla düşmesi hâlinde, ceza af sebebiyle ortadan kalksa da tazminat istenebileceğini içtihat etmiştir.[15]

b. Genel affın çeşitleri

Genel affı kamu davasına ve takibata yapacağı etkiye göre, tam ve tam olmayan genel af; affa dahil edilen suçlara göre mutlak, umumî ve kısmî genel af; mükellefiyet yükleyip yüklememesine göre de şartlı ve şartsız ge­nel af olarak tasnife tâbi tutmak mümkündür. Bir başka tasnife göre de af tasarrufuna konu fiiller hakkında henüz dava açılmamış ya da açılan kamu davası sonuçlandırılmamış ise, mahkûmiyetten önce olan genel af; şayet sonuçlandırılmış ise mahkûmiyetten sonra genel af biçiminde daha öz ve kapsayıcı bir ayrıştırma yapmak mümkündür.[16]

1. Tam genel af-Tam olmayan genel af

Bu ayırıma göre, yargılama aşamasına geçilmeden (hazırlık tahki­katı sırasında) veya yargılama aşamasına geçilmiş olmakla birlikte henüz ceza hükmü verilmeden önce işlenmiş olan suça tesir eden af tam genel aftır. Esa­sen tam genel af ceza ve davanın bütün neticelerine en geniş manada tesir eder; eğer yargılama bitmeden önce yürürlüğe girdiyse takibat ve mu­hake­menin görülmesine de mâni olur [Uzunhasanoğlu, 1961: 20].

Buna karşılık yargılama aşaması bitip hükmün kesinleşmesinden sonra, infaz aşamasına geçildiği sırada yürürlüğe giren, tesir ve neticelerini bu aşamadan sonra doğuran af ise tam olmayan (nâkıs) genel aftır.

Bu ayırıma göre tam genel af mahkûmiyetten önceki genel af, nâ­kıs genel af ise mahkûmiyetten sonraki genel aftır. Türk Hukuku’nda tam ve nâkıs genel af ayırımı yapılmaksızın genel affın kamu davasını ve hükme­dilmiş ise cezaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldıracağı düzenlen­miştir (TCK m. 97).

2. Mutlak genel af-Umumî genel af-Kısmî genel af

Bu tasnif affa dahil olan suçlar nazara alınarak yapılmaktadır. Buna göre genel af üç çeşittir:

a. Mutlak genel af

Affın bu türünde hiçbir suç ve suçlu ayırımı yapılmaksızın ve de bir sınırlamaya gidilmeksizin af tasarrufunda bulunulmaktadır.

b. Umumî genel af [17]

Hiçbir sınırlama getirmeksizin bir veya birkaç kategori suçun af kap­samına alınmasıdır. Burada kapsama dahil olan suçlar bakımından bir sınır­lama getirilmekte, ancak bu suçları işleyenlerden hiç kimse istisna edilme­den af kapsamına sokulmaktadır.

c. Kısmî genel af

Burada af, affa tâbi suçlar ve suçlularla, yararlananlar yönünden genel affın doğurduğu sonuçları doğurmakla birlikte, bazı suçlular aynı durumda olup da aftan istifade edenlerden ayrık tutulmakta, dolayısıyla aftan yararla­namayacakları af kanununda belirtilmektedir. Başka bir deyişle, istisna edi­len bu kimseler affa lâyık görülmemektedirler. Bunlar genelde mükerrirler, bazı ağır yüz kızartıcı suçları işlemiş olanlar ile, affedilmeleri kamuoyunda tepki doğuracak olanlardır. Nitekim Cumhuriyetin 10. yıldönümü nedeniyle çıkarılan 1933 tarih ve 2330 sayılı Af Kanununda zimmet, ihtilâs, irtikâp ve rüşvet, ihaleye fesat karıştırma, kaçakçılık gibi suçlardan mahkûm olanlar ve bu suçları işleyenlerin yanında, mükerrirler, yol kesme, adam kaldırma suç­larıyla mahkûm ve maznun olanlar umumî affın dışında tutulmuşlardı.

Bunun gibi 4616 sayılı Yasanın 1/6’ncı bendinde “Daha önce şartla salıverilme hükümlerinden yararlandığı hâlde yeniden suç işleyerek hüküm giyenler ile daha önce çıkarılmış bir aftan yararlananlar bu madde hükümle­rinden yararlanamazlar” hükmü ile Yasadan yararlanmaya hakkı olanlar belirtilmiş idi. Ancak bu hüküm daha sonra Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.[18] Bu düzenlemenin iptal edilmediği dönemde uygulamada çıkan sorunlar üzerine, düzenlemenin ne şekilde anlaşılıp uygulanacağına ilişkin olarak Yargıtay verdiği kararlarında, kanundan istifadeye engel olacak mah­kûmiyetin 3682 sayılı Adlî Sicil Kanununun 8’inci maddesi uyarınca, adlî sicilden çıkarılma koşulunu taşımaması ya da TCK’nın 81’inci maddesine göre tekerrüre esas alınma niteliğini kaybetmemiş olması gerektiğini, aksi taktirde kanundan istifade imkânı olduğunu belirtmekteydi.[19]

Kısmî genel af uygulamaları, genel affın umumîlik, gayrişahsîlik prensiplerini ihlâl ettiği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Zira aynı suçu işlemiş olanlardan bir kısmını aftan istifade ettirip bir kısmını bunun dışında tutmak genel affın yukarıda sayılan ilkelerine ters düşmektedir. Ancak af tasarrufla­rının genelde siyasî içerikli olduğu, siyasî iradenin bu doğrultuda aftan isti­fade edecekler arasında bazı kayıtlarla farklı muamelede bulunabileceği görüşleri ileri sürülerek bunun doğal olduğu sonucuna varılmaktadır [Keyman, 1965: 60].

Türkiye’deki genel af uygulamalarının esas itibariyle kısmî genel af mahiyetinde olduğunu belirtelim.

3. Şartsız-Şartlı genel af

Aftan yararlanacakları belirli şartlara uymaya zorlayıp zorlamamasına göre de af şartsız ve şartlı genel af olarak ikiye ayrılmaktadır:

a. Şartsız genel af

Aftan istifade edeceklere hiçbir mükellefiyet getirmeyen aflar böyle­dir. Doğaldır ki bu hâlde sanık ya da hükümlünün yerine getirmesi gereken bir yükümlülük olmadığı gibi, sakınması gereken bir mükellefiyet hâli de bulunmamaktadır.

b. Şartlı genel af

Aftan yararlanacak kimseler belirli bir zorunluluğu yerine getirmeye mecbur tutulmuşlar ise ortada bir şartlı genel af vardır. Meselâ, aftan istifade edebilmek belirli bir süre zarfında suç işlememiş olmak, belirli sürede teslim olmak, verilen zararları tazmin etmiş olmak gibi mükellefiyet ve şartlara bağlanabilmektedir. Hatta mal aleyhine işlenen suçların affedilmesi için bunun zorunlu olduğunu söyleyenler de vardır [İbrahimhakkıoğlu, 1981: 736-757].

Esasen affın bu çeşidinde affın mecburîliği ilkesi yerine, aftan yarar­lanmayı reddedebilme hakkı tanınmış olmaktadır. Zira kanunun belirlediği şartı yerine getirmeyerek, aftan yararlanacakların kendi ihtiyarîyle af kap­samının dışında kalabilmeleri de mümkündür.

Uygulamada devletin kamu menfaati ve adalet anlayışının gereği ola­rak af kanunlarına mükellefiyet kayıtları koyması kabul edilmektedir. Yeter ki konulan şartlar umumî ve gayrişahsî olsunlar [Keyman, 1965: 62].

Şartlı genel af da kendi içinde ikiye ayrılmaktadır:

i. Talikî şarta bağlı genel af

Burada af kapsamına giren kişi, öngörülen şartı yerine getirene kadar aftan yararlanamamaktadır. Şartların yerine getirilmesi anına kadar af ka­nunu o kişi için etki doğurmaz. Genelde af kanunlarında talikî şart olarak şahsî hakların tazmin edilmesi,[20] belirli sürede teslim olunması,[21] müsade­reye tâbi eşyayı kendiliğinden teslim etmesi gibi şartlar belirlenmektedir. Aynı şekilde 218 ve 1803 sayılı Af Kanunlarında da aftan yararlanabilmek için üç ay içinde resmî mercilere müracaatla teslim olunması şartı getirilmiş idi.[22]

Bu şekilde talikî şartların belirlenmesi kamu yararı açısından gerekli­dir. Zira aftan yararlanacakların süre belirlenmeksizin müracaatlarının bek­lenmesi kanunların hemen uygulanması ilkesini zedeleyebileceği gibi, Dev­leti suçlunun keyfî tutumuna mahkûm da edebilir. Yine aftan yararlanacak­ları suçun mağdurunun zararını gidermekle yükümlü tutmak,[23] bir nebze olsun mağdurun zedelenen onuru ve kaybolan maddî değerlerinin telâfisi için de bir fırsat doğuracaktır.

ii. İnfisahî şarta bağlı genel af

Suçun faili aftan derhal yararlanmakta, ancak kanunda öngörülen şart gerçekleştiğinde ya da buna vücut verildiğinde aftan yararlanma imkânı or­tadan kalkmaktadır. Uygulamada en çok karşılaşılan infisahî şart, aftan ya­rarlanan kimsenin muayyen bir süre içerisinde yeniden suç işlememesidir.[24]

c. Genel affın özellikleri

Genel affın özelliklerini dört ana başlık altında şöylece özetleyebiliriz:

1. Genel af sadece fiilleri nazara alır

Genel af kapsamına aldığı şahısları değil, belirli bir tarihe kadar iş­lenmiş suçları nazara alır. Zira genel af fertler için değil, kamunun menfaa­tine olarak tatbik edilen bir hukukî tasarruftur. Her ne kadar af kanunun­dan istifade eden suçlular affedilmiş olsalar da, aslında bu kimseler işle­dikleri suçların af kapsamına alınması dolayısıyla aftan istifade etmektedir­ler.

Af kanununda hangi suçların kapsama dahil edildikleri açıkça göste­rilmektedir. Bu gibi hâllerde genel af, aynı ismi taşıyan bütün fiilleri, aynı suçun değişik şekillerini, ağırlaşmış ve hafifleşmiş bütün hâllerini kapsa­mına almış sayılır. Meselâ, adam öldürme suçlarının affedildiği düzenlendi­ğinde, tasarlama ile, kasten, taksirle, kastın aşılması suretiyle işlenmiş bütün adam öldürme fiilleri affedilmiş olmaktadır [Dönmezer-Erman, 1985: 286]. Artık bu şekilde belirlenen kapsama hangi suçlu girerse girsin, affın genel olması dolayısıyla aftan istifade edecektir.

2. Genel af geçmişe şamil olmak üzere etki doğurur

Genel affın yatıştırıcı ve geçmişi unutturucu fonksiyonu icabı geçmişe etkili olması gerekmektedir. Zira afla hükmolunan ceza ve bütün neticeleri geçmişe ve geleceğe etkili olmak üzere ortadan kalkmaktadır. Ancak bu şekilde eğer çok ağır neticeler doğması muhtemelse, kanuna konulacak bir hükümle affın etki alanı daraltılabilecektir.

3. Genel af hem kamu davasına hem de mahkûmiyete tesir eder

Bu özellik genel affı özel aftan ayıran en önemli özelliktir. Şayet genel af kanunu yürürlüğe girdiğinde henüz suçla ilgili takibata geçilmemişse artık cezaî takibat yapılmayacak, kamu davası açılmış ise davanın düşmesine karar verilecek, mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş ise ceza infaz edilmeye­cektir. Bu durumda genel af ile mahkûmiyet ve mahkûmiyetin bütün cezaî neticeleri ortadan kalkacaktır.

Henüz kesin hüküm verilmeden affın tesirini göstermesi durumunda genel af, mahkûmiyetten önce olan genel af olarak nitelendirilmektedir. Ni­tekim 765 sayılı TCK’nın 97’nci ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun 65/1’inci maddelerine göre genel af “hukuku amme davasını ortadan kaldı­rır”. Şayet mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş ve infaz aşamasına geçilmişse artık bunu mahkûmiyetten sonra olan genel af olarak nitelendirmek gerek­mektedir.

4. Genel af kural olarak kollektiftir

Kural bu olmakla birlikte prensip olarak bir tek kişi için de genel af çıkarılması mümkündür. Yukarıda belirttiğimiz üzere, af ile açılmış olan bir kamu davası veya kesinleşmiş bir ceza ve bütün neticeleri ortadan kaldırılı­yor ise, artık tek bir kişi için de çıkarılmış olsa, bu bir genel aftır.

2. Özel af

a. Kavram

Suçu değil hükmedilmiş olan cezayı etkileyen affa özel af denilmek­tedir. Özel af, hükmedilmiş olan cezayı kaldıran, hafifleten veya daha hafif bir cezaya dönüştüren bir kamu hukuku tasarrufudur.

Özel af genel af gibi umumî değil, fakat ferdî mahiyette bir tedbirdir. Özel af daima mahkûmun şahsı göz önünde tutularak yapıldığından şahsî niteliklidir. 765 sayılı Yasaya göre, özel af ancak hükmedilip kesinleşen ve infazı kabil olan gerek hürriyeti bağlayıcı cezalar, gerekse de para cezaları bakımından uygulanan, ehliyetsizliklerin iadesi sonucunu doğurmayan bir atıfet müessesesi iken [Gözübüyük, 1961: 380]; 5237 sayılı yeni TCK’ya göre ise özel af tasarrufu ile sadece “hapis” cezasının infaz kurumunda çek­tirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltıla­bilir ya da adlî para cezasına çevrilebilir. Dolayısıyla para cezalarının özel af tasarrufu ile affedilmeleri mümkün değildir.

Özel affın cezaya tesir etmesi dolayısıyla, daha çok siyasî amaç gü­dülerek çıkartılan genel af kanunlarına kıyasla özel affın tam bir atıfet mües­sesesi olduğu görüşü hâkimdir. Zira bununla adalet ve nesafet ölçüleri kıstas alınarak, hükmolunmuş cezanın kaldırılması, değiştirilmesi ya da azaltılması cihetine gidilmektedir. Özel af, adlî hataların düzeltilmesi, mahkûmun ıslahı ve ihtiyarlık, daimî malûliyet gibi sebeplerle infaz ilişkisi bakımından so­nuçlar doğurmaktadır [Bilge, 1943: 763].

b. Çeşitleri

Makalemizin konusunu daha ziyade genel af ve bunun mahkûmiyetin cezaî neticelerine etkisi oluşturduğundan, özel affın çeşitleri ile doğurduğu sonuçlar ve etkileri üzerinde kısa açıklama yapmakla yetinilecektir. Kısaca ve başlıklar hâlinde belirtmek gerekirse, cezaya tesir derecesi bakımından özel af; cezayı tamamen kaldıran özel af, cezayı azaltan özel af ve cezayı değiştiren özel af olarak üçe ayrılmaktadır.

Özel aftan faydalanacakların sayısı bakımından özel af, ferdî ve toplu özel af ; özel affın şarta bağlı olup almamasına göre de, şarta bağlı olmayan ve şarta bağlı olan özel af olmak üzere ikili tasnife tabi tutulmaktadır. Bu da kendi içinde talikî ve infisahî şarta bağlı özel af şeklinde alt gruplara ayrıl­maktadır.

c. Özel affın özellikleri

Özel af hükmolunmuş ve infaz aşamasına gelmiş cezaya tesir ettiği ve yukarıda belirtildiği şekilde cezanın tamamen kaldırılması, azaltılması ya da daha hafif bir cezaya dönüştürülmesi şeklinde uygulama alanı bulduğun­dan, genel aftan farklı özelliklere sahiptir.

Özel affın özelliklerini kısaca üç başlıkta özetleyebiliriz:

1. Özel affın cezanın neticesine etkili olmaması

Özel af yalnızca cezanın infazına tesir eder; hükmedilmiş cezadan do­ğan her türlü cezaî netice ve ehliyetsizlikler devam eder. Ehliyetsizlikler ancak memnu hakların iadesi yoluyla giderilebilir [Gözübüyük, 1961: 380]. Özel af ile yalnızca cezanın infazına etki edileceğinden mahkûmiyet ortada durmaktadır. Bu itibarla özel affa tâbi olsa da, kişi daha sonra işlediği bir suçundan hüküm giydiğinde hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Hatta cezanın kısmen kaldırıldığı durumda, af uygulamasından sonra kalan kısmın çektirilmesi ile infaz tamamlanmış sayılacak ve bu kısım da, şartları oluştuğu taktirde tekerrüre esas alınacaktır.[25] Yine sanığın bu mahkûmiyeti ikinci suçundan aldığı cezanın ertelenmesine de engel teşkil edebilecektir.

Özel af kanunu veya kararnamesinde aksi belirtilmedikçe özel affın fer’î ve mütemmim cezalara tesir etmeyeceğini belirtmiştik. Yani ceza orta­dan kaldırılsa, değiştirilse veya azaltılsa da mahkûmiyetin neticeleri olarak kabul edilen kamu hizmetlerinden yasaklılık gibi cezalar varlıklarını sürdü­receklerdir. Özel af ile, hürriyeti bağlayıcı cezada yapılan indirim oranına kıyasla bu cezalarda da indirim yoluna gidilemeyecektir. Ancak fer’î ceza aslî cezanın infazına bağlı ve infaz süresince geçerli ise, hürriyeti bağlayıcı cezadan yapılan indirim bu fer’î ceza için de geçerlidir [Aygün, 1986: 99-124].

2. Özel af mahkûmiyetten sonra etki doğurur

Özel af ile cezaların tamamen kaldırılması, azaltılması veya daha hafif başka bir cezaya dönüştürülmesi sağlandığından, affın hükmolunmuş bir cezaya tesir edeceği açıktır. Zira af mahkûmiyetten önceki aşamaya, yani yargılama aşamasına tesir etmiş olsaydı, o hâlde davanın ortadan kaldırıl­ması gündeme gelecekti ki, bu da ortada bir genel af tasarrufunun bulunduğu anlamına gelecekti.

Ancak özel affın kural olarak hükümden sonra cezaya etkili olması, kesin hükümden önceki aşamaya da etkili bir özel af çıkarılamayacağı anla­mına gelmez. Bu durumda sanık hakkındaki davaya devam edilip verilecek ceza kesinleştikten sonra, özel af gereği hükümlünün cezası infaz edilmeye­cek ya da af yasasıyla dönüştürüldüğü şekliyle infaz edilecektir. Netice itiba­riyle de özel af etkisini hükümden sonraki aşamada doğuracaktır.

Bizde 5677, 113, 134 ve 218 sayılı Af Kanunları bu şekilde etki doğu­ran ve toplu özel af niteliğinde olan kanunlar olarak çıkartılmıştır. Yine 3713 sayılı TMK ile 4616 sayılı Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Ka­nunda buna benzer hükümler bulunmaktadır.[26]

3. Özel af daha ziyade ferdî niteliklidir

Özel af ile af kapsamına alınan kimseler genellikle şahsen belirlenir. Ancak toplu özel af uygulamasında aftan istifade edenlerin belirli suçları işleyenler olarak belirleniyor olması, bu kuralın kesin olmadığını göster­mektedir. Ferdî nitelikli özel af uygulaması, Cumhurbaşkanı’nca af yetkisi­nin kararname şeklinde ya da TBMM’ce kanun şeklinde belli bir kişinin cezasının kaldırılması, azaltılması ya da başka bir cezaya dönüştürülmesi hâllerinde görülmektedir.

III. Genel affın doğurduğu sonuçlar ve etkileri

A. Genel olarak

Bu başlık altında genel affın Ceza Hukuku alanında doğurduğu so­nuçlar ve etkileri incelenecek, daha sonra da genel affın özellikleri ve etkili olduğu alanlar ile etki derecelerine kıyasla, bazı kanunlardaki “affa uğramış olsalar bile” kayıtlamasının birbiriyle örtüşüp örtüşmeyeceği üzerinde duru­lacaktır.

B. Genel affın kamu davasına ve mahkumiyete etkisi

1. Kamu davasına etkisi

Genel affın Ceza Hukuku alanındaki en önemli tesiri kamu davası ve hükmolunmuş ceza üzerindedir. Bunun yanında mahkûmiyetin cezaî neti­celerine de tesir etmektedir.

Genel af 765 sayılı TCK’nın 97’nci ve 5237 sayılı yeni TCK’nın 65/1. maddelerinde ifade edildiği üzere kamu davasını ortadan kaldırır. 765 sayılı TCK’nın Birinci Kitabı’nın Dokuzuncu Babı’nda, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabının, Üçüncü Kısım, Dördüncü Bölümünde yer alan “Dava ve Cezanın Düşürülmesi” sebepleri”nden birisi de genel af­tır.

Henüz yargılama aşamasına geçilmeden, hazırlık tahkikatı sırasında genel af kanununun yürürlüğe girmesi durumunda savcılıkça, son tahkikat (yargılama) aşamasında ise mahkemece kamu davasının ortadan kaldırılması gerekecektir. Tabiîdir ki savcılık vereceği takipsizlik kararıyla işi nihayetlendirecektir. Cumhuriyet savcısı af kanununu, mahkemeden ayrıca karar almaksızın derhal tatbike geçer. Kanunun tatbikinde tereddüt hasıl olursa CMUK’un 402’nci maddesine göre mahkemeden karar isteyebilir [Gözübüyük, 1961:378].

Şayet son tahkikat (yargılama) aşamasında af kanunu yürürlüğe gir­mişse, o takdirde mahkemece “kamu davasının ortadan kaldırılmasına” karar verilecektir. Bu karar CMUK’un 253’üncü maddesine göre yargılamayı sona erdiren hüküm niteliğindeki karardır. Doğaldır ki bu karara karşı, af kanu­nunun yanlış uygulandığından bahisle temyiz yasa yoluna gidilebile­cektir. Savcılıklarca verilen takipsizlik kararları bu nitelikte olmadığından, bu ka­rarlara karşı CMUK’un 165’inci maddesi gereğince Cumhuriyet sav­cısının bağlı bulunduğu ağır ceza merkezine en yakın ağır ceza hâkimliğine itiraz edilebilecektir.

Genel af diğer düşme sebeplerinden önce dikkate alınacağından, diğer (zamanaşımı, şikâyetten vazgeçme gibi) sebepler bulunsa dahi savcı veya hâkim genel af sebebiyle kovuşturmanın veya davanın ortadan kaldırılma­sına karar vermelidir [Dönmezer-Erman, 1985: 293].

Bir görüşe göre [Bağcı, 1999:24-25], “Affın uygulama şekli ve kap­samını kanun koyucu serbestçe düzenleyebilir. Kanun koyucu kamu dava­sını ortadan kaldıran ve düşüren sebepleri bu yetki sınırı içerisinde bir sıra­lamaya tâbi tutmaz ise, zamanaşımına dayalı olarak kamu davasını ortadan kaldırmak, af uygulamasından önce gelmelidir”. Bu durumda özellikle özel af uygulamalarında ortaya çıkabilecek olan dava ve ceza mahkûmiyetinin sonuçlarından yargılama gideri, müsadere, adlî sicil kayıtlarına geçme gibi olumsuz durumların gündeme gelmesi de engellenmiş olacaktır. Böyle bir durumda düşme sebeplerinin öncelik sırasına uyulmamasını Yargıtayca dü­zel­tilmesi mümkün hata olarak kabul edip kararı bozmamaktadır.[27]

Genel affın yürürlüğe girdiği tarihte mahkûmiyet hükmü verilmiş an­cak henüz ceza infaz edilmemişse, artık infaz mümkün değildir; af kanunu cezanın infazı sırasında yürürlüğe girmişse infazın derhal durdurularak hü­kümlünün salıverilmesi gerekmektedir. Nitekim 765 sayılı TCK’nın 97’nci ve 5237 sayılı YTCK’nın 65/1’inci maddelerine göre genel af “hükmolunan cezaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırır”.

2. Adlî sicil kayıtlarına etkisi

Genel af kamu davasını ve hükmolunmuş cezayı bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırsa da, suçu ortadan kaldırmamaktadır. Bu sebeple ge­nel affa tâbi kılınan ve ortadan kalkan mahkûmiyet adlî sicil kayıtlarında kalmaya devam edecektir. Nitekim 3682 sayılı Adlî Sicil Kanununun 4/D maddesinin (b) bendinde “Genel ve özel af, zamanaşımı ve şikâyetten vaz­geçme gibi sebeplerle aslî ve fer’î cezaların ve güvenlik tedbirlerinin ortadan kaldırılması, değiştirilmesi ve azalmasına dair kararlar”ın adlî sicile geçirile­cek bilgiler arasında olduğu belirtilmiştir. Genel aftan yararlananlara ait bilgilerin adlî sicilde muhafaza edilmesinin, cezaların ferdîleştirilmesini kolaylaştıracağı, ferdîleştirmenin de, failin geçmişinin bütün cepheleri ile bilinmesi durumunda ancak yapılabileceği gerekçesiyle faydalı olduğu ileri sürülmektedir.[28] Ancak YCGK bir kararında “1803 sayılı Af Kanununun 2/B maddesinin hırsızlık suçları yönünden Anayasa Mahkemesinin 11.03.1975 gün ve 8/50, 11.03.1975 gün ve 18/47, 25.03.1975 gün ve 51/58 sayılı kararlarıyla iptal edilmesi ve hırsızlık suçlarının da Yasa’nın 1’inci maddesinin (A) ve (B) bentleri kapsamına girmesi karşısında, bu suçlara ilişkin adlî sicile işlenmek üzere sabıka kaydı oluşturulamayacağını, Yasanın 1/B maddesinin açık hükmü karşısında adlî sicildeki sabıka kaydının çıkar­tılması gerektiğini” oy çokluğuyla içtihat etmiştir.[29]

Belirtelim ki 3682 sayılı Yasanın 8’inci maddesine göre zimmet, ih­ti­lâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kul­lan­mak, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı suçlar ile beş yıldan fazla ağır hapis veya hapis cezasına ilişkin mahkûmiyetlerin adlî sicilden çıkartılmaları mümkün değilken, 02.01.2003 tarih ve 4778 sayılı Yasanın 31’inci maddesi ile deği­şik 3682 sayılı Yasanın 8’inci maddesi (b) bendi ile artık söz konusu suçlara ilişkin mahkûmiyetlerin, şartları oluştuğunda adlî sicilden çıkartıl­maları mümkün hâle gelmiştir.

Artık adlî sicilden çıkartılamayacak mahkûmiyetlerin, Yargıtay’ın ka­rarlarında isabetle belirttiği şekilde genel af ile silinmelerinin yanında, şart­ları oluştuğunda mahkeme kararı ile de silinmeleri imkânı getirilmiş, kanaa­timizce bu düzenleme ile önceki yasa hükmü gereği ömür boyu işlediği su­çun lekesi ile toplumda yaşama zorunluluğuna mahkûm edilmiş bu kişilerin topluma yeniden kazandırılmaları ve tüm yurttaşlık haklarından istifadeleri­nin önündeki büyük bir engel de kaldırılmıştır. Esasen önceki düzenlemenin, ne yaparsa yapsın sabıka kaydının silinmeyeceği düşüncesindeki mahkûmla­rın dürüst bir vatandaş olarak toplumda yer almalarını ve hukuk düzeninin kendilerine tanıdığı haklardan yararlanmalarını engellediği de bir gerçek olarak ortada idi.

3. Cezaların ertelenmesi durumuna etkisi

Genel af ile mahkûmiyet bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalktı­ğından, sonradan işlenmiş ikinci suçun, yasal şartlar bulunması hâlinde er­telenmesi mümkündür. Oysa ki erteleme kararı verilebilmesi için sanığın daha önce adliye mahkemelerince para cezasından başka bir cezayla ceza­landırılmamış olması gerekmekteydi. Bu durumda affa uğramış suç hiç iş­lenmemiş gibi muamele görecek ve daha sonra işlenen suçun teciline engel sayılmayacaktır. Nitekim Yargıtay’ımız aynı düşüncelerle affa uğramış eski mahkûmiyetin cezanın teciline mâni teşkil etmeyeceğini [30], Danıştay da, “af ile cezanın kalkmasının tecili mümkün kıldığını, cezası tecil edilen memu­run mahkûmiyet hükmü nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca görevine son verilmesinin mümkün ol­madığını”[31] içtihat eylemişlerdir. Ancak daha sonra 657 sayılı Kanunun 18.01.1991 tarih ve 3697 sayılı Kanunla değişik 48/A-5 madde­sinde yapılan değişiklikle, memuriyete girmeye engel teşkil eden suçlardan verilen mah­kûmiyetler ertelenmiş olsa bile, bu suçların faillerinin memur olamayacak­ları hükmü getirilmiş, bundan sonra Danıştayın görüşü de deği­şiklik hük­müne paralel olarak değişmiştir.[32]

Tecilin takdire dayalı olması nedeniyle, hâkimin cezayı erteleme­mesi mümkün olmakla birlikte, sanığın önceki hükümlülüğü genel af ile ortadan kalkmış ya da 647 sayılı Yasanın 7’nci maddesi gereğince adlî si­cilden si­linmiş ise bunu ertelemeye engel saymamak gerekir [Taşdemir- Özkepir, 1997: 311]. Ancak Yargıtay, tekerrüre esas teşkil etmeyecek dere­cede eski, silinme koşulları oluşmuş önceki mahkûmiyetin tecile engel teşkil edeceğine karar vermiştir.[33] Yargıtayın, önceki mahkûmiyetin hürriyeti bağla­yıcı ceza­dan çevrili para cezası olması hâlinde, 647 sayılı CİK’nın 4/4’üncü maddesi hükmü gereğince çevrilen para cezasının asıl ceza olarak kabul edileceğini, bunun da sonraki cezanın teciline engel teşkil etmeyece­ğini bir çok kara­rında içtihat eylediğini bu arada belirtelim.[34] Nitekim bir kararında “...3355 sayılı Yasa ile değişik 647 sayılı Kanunun 4’üncü mad­desinin 4’üncü fıkra­sında, “uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hü­kümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir.” hükmüne yer verilmiş olması karşısında, sanık hakkında hükmolunan bir yıldan fazla hapis ceza­sından çevrilen 136.500 Lira ağır para cezasının ertelenmesi mümkün hâle gelmiştir.”[35] görüşüyle cezanın ertelenmesi gerektiğini kararlaştırmıştır.

Belirtelim ki 647 sayılı Yasanın 6’ncı maddesinde yer alan erte­leme kurumu 5237 sayılı YTCK’nın 51’inci maddesinde yeniden düzen­lenmiştir. Her iki düzenlemenin mukayesesi daha geniş bir incelemeyi ge­rektirdiğin­den burada sadece değişikliğe değinilmekle yetinilmiştir.

Bütün bu değerlendirmelerden sonra, kanaatimizce genel affın kamu davasını ve hükmolunmuş cezayı bütün neticeleriyle birlikte ortadan kal­dırma etkisi nedeniyle, affa uğramış önceki hükümlülüğün sonraki ceza­nın teciline engel olma özelliğini de ortadan kaldırdığını söylemek müm­kündür.

4. Tekerrür uygulamasına etkisi

Genel af tekerrür hükümlerinin uygulanmasına da engel olur [Kaçak, 1999: 302]. Henüz mahkûmiyet kararı verilmeden affın yürürlüğe girmesi durumunda davanın ortadan kaldırılmasına karar verileceğinden, ortada bir mahkûmiyet de bulunmamaktadır. Dolayısıyla ikinci suçun tekerrür nede­niyle artırılmasını gerektirecek evvelce hükmedilmiş bir ceza da mevcut değildir. Bu durum kesinleşmiş [36] ancak infaz edilmemiş ceza bulunmasında da aynı sonuçları doğurur. Hatta kesinleşip infaz edilmiş ceza bulunsa da, genel af hükmolunan cezayı bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırdığın­dan, bu hâlde de ikinci suçun cezası tekerrür nedeniyle artırılamayacaktır. O hâlde tekerrür için mahkûmiyet şartının bulunması aranacak ise de, genel af mahkûmiyeti bütün sonuçları ile ortadan kaldırdığından, fail artık mahkûm edilmiş sayılmayacak ve yeniden suç işlemesi durumunda da tekerrür nede­niyle cezası artırılmayacaktır [Dönmezer-Erman, 1985: 299]. Nitekim Yar­gıtay’ımız İçtihadı Birleştirme Kararı’nda, genel affın tekerrüre engel oldu­ğunu, bu nedenle verilen cezanın artırılamayacağını belirtmiştir.[37] Yine Yargı­tay’ımız adlî sicildeki sabıka kaydının silinme koşulları gerçekleş­mişse, kaydın silinmemiş olmasının sanık aleyhine uygulama yapılmasını gerektirmeyeceğini ve bu nedenle de sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağını kararlaştırmıştır.[38] Genel af kanununun kapsamına gi­ren suçlara ilişkin olup da, yasanın yürürlüğe girmesinden önce infaz edilmiş mahkûmiyetler dahi tekerrüre esas alınmayacaklardır [Günay, 1996: 69].

5237 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde tekerrür müessesesi yeni­den düzenlenmiştir. Bilindiği üzere, 765 sayılı Kanunda suçta tekerrür hâ­linde ikinci işlenen suçtan dolayı faile verilecek cezada artırım yapılması kabul edilmiştir. Kanunla bu sistem değiştirilerek, tekerrür, cezanın artırıl­masını gerektiren bir neden olmaktan çıkarılmıştır. Tekerrür hâlinde suç işleyen kişi, itiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçlu gibi, toplum açısından daha fazla tehlike arz ettiğinden, mükerrirlerin yanı sıra, itiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçlu kişiler bakı­mından, bunlara özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri öngörülmüştür.

5. Memnu hakların iadesi durumuna etkisi

Genel affın etkileyeceği bir başka konu da memnu hakların iadesi ko­nusudur. Memnu (yasak) hakların geri verilmesi, mahkûmiyetten doğan müebbet (ömür boyu) yasakların ve ehliyetsizliklerin ortadan kaldırılmasını sağlayan bir hukukî kurumdur. Genel af sonucunda mahkûmiyet hiç vakî olmamış sayılacağı, mahkûmiyet bütün cezaî neticeleri ile birlikte ortadan kalkacağı için, ortada iade edilecek memnu bir hakkın olmadığı söylenmek­tedir [Keyman, 1965: 102]. Ancak Yargıtay, “Genel af kapsamına alınmış olsa bile 765 sayılı TCK’nın 121’inci ve devam eden maddelerine göre ister Ceza Kanunundan, isterse özel bir kanundan kaynaklansın “amme hiz­metle­rinden yasaklanma”, “memuriyetten mahrumiyet”, “seçme ve seçilme hak­kından yoksun kılınma”, “yasal kısıtlılık altında bulundurulma”, “babalık ve kocalık haklarından mahrumiyet”, “sürücü belgesinin geri alınması”, “emekli maaşından yoksun kılınması”, “meslek ve sanatın tatili”, “işyerinin kapatılması”, “hâkim, noter, memur, v.s. olamama”, “artırma veya eksilt­meye (kamu ihalelerine) girememe”, “istiklâl madalyası alamama” gibi ge­rek mahkûmiyetin sonucu ve gerek ceza şeklinde hükmedilen yasaklamalara konu olan her nev’i ehliyetsizliklerin geleceğe yönelik şekilde adlî yollarla kaldırılmasına yasal bir engel bulunmadığını, af ile fer’î ve mütemmim ce­zalar kaldırılmış olsa dahi daha şümullu olması itibariyle memnu hakların iadesi talebinde bulunulabileceğini,... memnu hakların iadesi talebi ile mah­kemeye müracaat edildiğinde bu yönde karar verilmesinin zorunlu bulundu­ğunu” içtihat etmiştir.[39]

O hâlde af yasasından kısmen yararlanan hükümlülerin TCK’nın 122’nci maddesindeki süre geçtikten sonra yasak haklarının geri verilmesi is­teminde bulunmaları mümkün olduğu gibi, esasen hiçbir ehliyetsizlik ge­rek­tirmeyen mahkûmiyetlerden dolayı da memnu hakların iadesi istenebile­cek­tir.[40]

5237 sayılı yeni TCK’nın 53’üncü maddesinde güvenlik tedbiri olarak uygulanabilecek “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” tedbirine göre, kasten işlenmiş bir suç nedeniyle hapis cezasına mahkûm edilmiş ki­şinin belli süreyle bu hakları kullanmasına engel olunmaktadır. Yeni düzen­lemeye göre hak yoksunluğu süresiz değildir. Cezalandırılmakla güdü­len asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağ­layıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksun­lukları­nın da belli bir süreyle sınırlandırılması mümkündür. Bu itibarla, söz konusu hak yoksunlukları mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam edecektir. Böylece, kişi mahkûm olduğu cezanın infazının gerekle­rine uygun davranarak bunun ta­mamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj vermektedir. Bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesinin, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaç­lara daha uygun düşeceği düşünülmüştür. Bu sistemde süresiz bir hak yok­sunluğu söz konusu olmadığı için, ya­saklanmış hakların geri verilmesinden de artık söz edilemeyecektir.[41]

C. Genel affın aslî , fer’î ve mütemmim cezalara etkisi

1. Aslî cezaya etkisi

Genel af kamu davasını ortadan kaldırdığı gibi, hükmolunan cezayı bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırır; şayet hükmolunmuş ceza henüz kesinleşmemişse, kesinleşmesini engeller; kesinleşip infaz aşamasına gelmiş cezanın infazını durdurur; ceza infaz edilmiş ise hükümlülükten doğan neti­celeri bertaraf eder. Genel af ile suç ortadan kaldırılmış, o suçun hiç işlen­memiş gibi bir durum yaratılmış olması, mahkemece fail hakkında başka bir suçun yargılamasının yapıldığı sırada nazarı itibara alınmamasını da gerekti­rir.[42]

Görüldüğü gibi genel af hem aslî cezayı, hem de asıl cezaya bağlı ola­rak hükmolunmuş fer’î [43] ve mütemmim cezaları[44] kaldırmakta, infaz edilmele­rine engel olmaktadır. Ancak buna rağmen af kanununda fer’î ve mütemmim cezaların infaz edilebileceklerine ilişkin istisna hükmü getiril­mesi mümkündür.

Genel af yasası yürürlüğe girdiği anda ceza infaz aşamasında ise ce­zayı hiç infaz etmemek, başlanmış infazı da durdurmak icap eder. Bu ko­nuda işlem yapmak yetkisi savcılıktadır. Şayet affın yorumu ve infazın dur­durulması konusunda savcılık tereddüde düşerse, CMUK’un 402’nci mad­desine göre mahkemeden karar alarak mahkûmun aftan istifade edip edeme­yeceğini tesbit eder [Dönmezer-Erman, 1985: 296]. Hükmün tefsirinde te­reddüde düşüldüğünde savcılığın karar isteyeceği mahkeme hükmü veren mahkemedir. Ancak infaz başka yerdeki ceza evinde yapılıyorsa bu du­rumda, hükmü veren mahkemeye denk gelen o yer mahkemesinden karar alınacaktır.

2. Fer’î ve mütemmim cezalara etkisi

Fer’î ve mütemmim cezaların af nedeniyle infaz edilmeyeceklerini belirtmiştik. Mahkûmiyete bağlı olarak hükmolunan yasal kısıtlılık hâlinde bulundurulma, babalık ve kocalık sıfatının verdiği haklardan yararlanamama gibi cezalar hükümlülük süresince devam ettiği ve hükümlülüğün af ile orta­dan kaldırılması durumunda bunlar da bir karara gerek kalmadan sona ere­ceğinden bir sorunla karşılaşılmayacaktır. Ancak mütemmim ceza olarak hükmolunan ehliyetnamenin belirli süre geri alınması gibi cezalar infaz edilme aşamasında iken af kanunu yürürlüğe girdiyse, memnu hakların ia­desi yolunda olduğu gibi mahkemeden bu konuda karar istenerek ehliyetin iadesi sağlanmalıdır. Zira ehliyetin geri alınması cezası özgürlüğü bağlayıcı ceza hükümlerinin infazından sonra yerine getirilmektedir. Belirlenen ceza­nın bütünü ile kaldırılması hâlinde, sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilemeyeceği gibi, alınan ehliyetnamenin de geri verilmesi gerekir [Ay, 1984: 1609-1642].

Aslî ceza olarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmolunmuşsa ceza infaz edilmeyecek, infaz aşamasına gelinmiş ise de infaz durdurulacak idi. Şayet aslî ceza para cezası ise bunun da infaz edilmemesi gerekmektedir. Ancak para cezası tamamen ödendikten sonra af kanunu yürürlüğe girmişse, 765 sayılı TCK’nın 100’üncü maddesi hükmü gereğince bu para iade edilmeye­cektir. Affa rağmen yanılarak para cezası maliyeye ödenmişse iadesi talep olunabilir. Bu durumlarda maliyenin talep olmadan tahsil ettiği parayı af nedeniyle iade etmesi gerekmektedir. Ancak benzer durumlardan bilindiği üzere, idare genellikle bu tür taleplere cevap vermemekte, haksız ya da fazla ödenen para cezalarının iadesi için ilgililer idare mahkemelerine başvurmak zorunda kalmaktadırlar.

Şayet para cezası mahkemece veya infaz aşamasında savcılıkça tak­side bağlanmış ise, af kanunu yürürlüğe girdiği ana kadar ödenmiş kısım iade edilmeyecek, bakiye kısmın da tahsili imkânsız hâle gelecektir.

Benzer düzenleme 5237 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesinde yer al­maktadır. Burada da af hâlinde ödenmiş olan adlî para cezası iade edilme­yecek, sadece genel af hâline münhasır olmak üzere yargılama giderleri de istenemeyecektir.

D. Genel affın ehliyetsizlik durumlarına etkisi

Genel af ile ister cezaya bağlı isterse de mahkûmiyetin sonucu olarak hükmedilen ehliyetsizliklerin sona ereceği muhakkaktır. Bunların kendili­ğinden ortadan kalkacağı, iadeleri için mahkeme hükmüne gerek bulunma­dığı söylenebilirse de, yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararında da zikredil­diği gibi, bu konuda mahkemeye müracaatla ehliyetsizliklerin kaldırılması­nın istenmesi mümkün ve hükümlünün daha lehinedir. Az önce belirttiğimiz velâyete ve babalık sıfatından doğan haklara ilişkin ehliyetsizlikler ve yasal kısıtlılık hâlleri mahkûmiyetin ortadan kalkmasıyla avdet edeceklerinden mahkemeden bu konuda karar alınmasına gerek yok ise de, meslek ve sana­tın tatili, seçme ve seçilme hakkından yoksun kılınma, memuriyetten mah­rumiyet gibi ehliyetsizliklerin mahkeme kararıyla ortadan kaldırılıp, bu alanlara ilişkin hakların hükümlüye iade edilmesi pratikte lehe sonuçlar do­ğuracaktır. Nitekim 765 sayılı TCK’nın 121’inci ve devamı maddelerinde düzenlenen memnu hakların iadesi yoluyla, şahsî hürriyeti bağlayıcı cezanın yanında hükmolunan fer’î ve mütemmim cezaların, buna mahkûm olanın geçmişte işlediği cürümden pişmanlık duyduğunu ortaya koyacak iyi hâlinin görülmesi şartıyla, asıl cezasını çektiği veya ceza af ile ortadan kalktığı ta­rihten itibaren 3 yıl geçmesiyle iadesi mümkündür.

Bu açıklamalar 765 sayılı TCK yönünden geçerli ise de, 5237 sayılı yeni TCK’nın 53’üncü maddesine göre söz konusu hak yoksunlukları mah­kûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinden ve bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığından, ya­saklanmış hakların geri verilmesinden de artık söz edilemeyecektir. Zira yeni sisteme göre hak yoksunlukları en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam edecektir.

Hükümlünün haklarının mahkeme kararıyla iadesi, ya da yeni sisteme göre kendiliğinden avdet etmesi ehliyetsizliğin devamı sırasında kaybedilen hakların da iade edileceği anlamına gelmemektedir. Sözgelimi önceki mah­kûmiyeti ile birlikte memuriyetten de çıkarılan bir kimse, genel af ile tekrar memurluğa başvurma hakkını elde etmiş ise de, bunu önceki memuriyetine dönme hakkını elde etmek olarak anlamak doğru değildir.

E. Genel affın emniyet tedbirlerine ve müsadereye etkisi

1. Emniyet tedbirlerine etkisi

İsnat kabiliyeti hiç bulunmayan veya azalmış bulunan kimselerin, suç genel teorisi esasları çerçevesinde suç olarak nitelenmeyen fiillerinin karşı­lığı olarak ancak kanunla konulabilen; bu gibi fiilleri işlediği sabit olan kim­seleri ıslah veya tedavi etmek, bunların toplum içinde yeniden kendi başla­rına yaşayabilmelerini mümkün kılmak ve toplumu da tehlikeden ko­rumak amacıyla ancak yargısal bir kararla hükmedilebilen; infaz edilmele­riyle ister istemez beraberlerinde hükümlü bakımından bazı yoksunluklar, sınırlamalar veya temel hak ve hürriyet kısıtlamaları getiren yaptırımlara emniyet ted­birleri denilmektedir [Öztürk-Erdem-Özbek, 2001: 440 ].

Güvenlik tedbirleri de kanunîlik prensibine tâbidir. Bu nedenledir ki 1982 Anayasının 38’inci maddesi güvenlik tedbirlerinin kanunla konulaca­ğını amirdir [Dönmezer-Erman, 1983: 602]. Türk Hukukunda emniyet ted­birleri olarak öngörülen yaptırımlar, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, uyuştu­rucu veya alkol bağımlılığı gibi durumlarda faile ceza verilmemesine karşın bazı yükümlülükler altına sokulmalarını icap ettirir. Bunlardan bazıları ted­bir mahiyetinde iken bazıları da hak yoksunluğunu gerektiren yaptırımlardır. Sözgelimi 765 sayılı TCK’nın 46’ncı maddesine göre yaptırılan incelemede fiili işleyen kişinin tam akıl hastası olduğuna karar verilirse veya 2253 sayılı ÇMK’nın 11’inci maddesi gereğince fiili işlediğinde 12 yaşını bitirmemiş küçükler ile 12-15 yaş grubunda olup da işlediği suçun farik ve mümeyyizi olmadığı anlaşılanlar hakkında ceza tertip edilmeyecek,[45] ancak akıl hasta­ları için TCK’nın 46’ncı maddesi gereğince, küçükler için ise ÇMK’nın 10’uncu maddesi gereğince emniyet tedbirlerine hükmetmek gerekecektir. ÇMK’nın 10’uncu maddesinde sayılan tedbirlerden bazıları veliye, vasiye veya bakıp gözetmeyi üzerine alan akrabadan birine teslim, çocuk bakım ve yetiştirme yurtlarına veya benzeri resmî yahut özel kurumlara yerleştirme gibi tedbirlerdir.

Bunun yanında kişinin cezaî sorumluluğunun kısmen veya tam ola­rak var olduğu hâllerde cezayı tamamlayan veya onun yerine geçen emniyet tedbirlerine de hükmolunmaktadır. Bu tedbirlerin önemli bir kısmı 647 sayılı CİK’nın 4’üncü maddesinde sayılan; 6 ayı geçmemek üzere bir eğitim veya ıslah kurumuna devam etmeye, bir yılı geçmemek kaydıyla muayyen bir yere (meselâ; alkollü içki satılan yere) gitmekten, bazı faaliyetleri veya meslek ve sanatı icradan men’e,[46] her nev’i ehliyet ve ruhsatnamenin bir aydan bir yıla kadar muvakkaten geri alınmasına şeklindeki tedbirlerdir. Bunun yanında TCK’nın genel adap ve aile düzenine karşı cürümlerin yer aldığı İkinci Kitabının Sekizinci Babındaki suçları füruuna karşı işleyen usulün, bunların şahısları ve malları üzerinde kanundan doğan hakları ile velâyet hakkını kaybetmeleri şeklinde hükmolunan emniyet tedbirleri (TCK md. 437) ile, aile efradına kötü muamelede bulunanların aynı şekilde hakları­nın elinden alınmasını düzenleyen TCK’nın 479’uncu maddesi[47] hü­kümle­rini de sayabiliriz.

Genel olarak söylemek gerekirse güvenlik tedbirleri; hürriyeti sınırla­yan güvenlik tedbirleri, haklardan yoksun kılan güvenlik tedbirleri ve diğer tedbirler olarak sınıflandırılabilmektedirler [age., s. 604-605].

Küçükler, sağır-dilsizler, akıl hastaları ile alkol ve uyuşturucu madde müptelâları hakkında uygulanan emniyet tedbirleri esasen bir ceza olmayıp, bunların iyileştirilmeleri ve topluma yeniden kazandırılmaları için öngörülen iyileştirme tedbiri olduklarından genel aftan etkilenmezler [Aygün, 1986: 99-124]. Yani bu tedbirler genel affa rağmen uygulanmaya devam ederler. Nitekim Yargıtay da bu tür tedbirlerin hedefleri ve nitelikleri bakımından ceza olmamalarını dikkate alarak aftan etkilenmeyeceklerini, affa rağmen uygulanmalarının zorunlu olduğunu kararlaştırmıştır.[48]

Bunların dışında kalan ve cezayı tamamlayıcı bir nitelik gösteren ted­birler ise, bir hak yoksunluğunu gerektirdikleri ve cezaya bağlı olarak uy­gulandıkları için, genel afla ortadan kalkan asıl cezaya bağlı olarak bunlar da ortadan kalkarlar. Başka bir deyişle, bu nev’i emniyet tedbirlerinin bir suça bağlı olması, genel af ile de fiilin suç olma vasfının ortadan kaldı­rılması, bu emniyet tedbirlerinin de infaz edilmemesini gerektirmektedir [Nuhoğlu, 1997: 74].

2. Müsadereye etkisi

Asıl cezaya bağlı olarak hükmolunan ceza niteliğindeki müsadere ka­rarları ile TCK’nın 36/2’nci maddesinde öngörülen durumlarda verilen mü­sadere kararlarının genel aftan etkilenmeleri farklıdır.

Genel af yürürlüğe girdiğinde henüz yargılama sona ermemiş, yani sanığın suçluluğu tespit olunmamışsa (hükümden önceki genel af), genel af ile dava ortadan kaldırıldığından, dava konusu suç ve bu suçta kullanıldığı iddia olunan suç eşyası hakkında yargılama yapma ve hüküm verme imkânı da ortadan kalkmaktadır. Bu hâlde müsadere davasına konu eşyanın sahibine iade edilmesi gerekecektir.

765 sayılı TCK’nın 36/1’inci maddesinde cürüm veya kabahatte kul­lanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin işlenmesinden mey­dana gelen eşyanın, başkasına ait olmamak ve suçtan mahkûm olmak şar­tıyla müsadere edileceği düzenlenmiştir. Burada müsadere mahkûmiyete bağlıdır. O hâlde genel af failin mahkûmiyetine engel olacağından, mahkû­miyetin doğurabileceği aslî ve talî bütün sonuç ve etkiler gerçekleşmeyecek, neticeten mahkûmiyet şartı gerçekleşmediğinden müsadere kararı verilmesi de mümkün olmayacaktır [Gedik, 2000: 155-169]. Nitekim Yargıtay bir kararında “av tüfeğinin memnu silahlardan bulunmasına ve suçun af kanunu ile ortadan kaldırılmasına göre; tüfeğin müsaderesine karar verilmesinin bozmayı gerektireceği”ne karar vermiştir.[49] Yargıtayımız 1982 tarihli bir başka kararında da müsaderenin ceza değil, tedbir olduğunu belirtmiştir.[50]

Burada orman suçlarına ilişkin müsadere durumunda farklılık oldu­ğunu belirtmekte yarar vardır. Orman emvaliyle ilgili dava genel af nede­niyle ortadan kaldırılsa da, emvalin sanığa iadesi ya da müsaderesi cihetine gidilmesi mümkün değildir. Bu hâlde emvalin TCK’nın 110’uncu maddesi gereğince istirdadı kabil emvalden olmak üzere idareye teslimi gerekmekte­dir.[51]

Orman davalarında suçta kullanılan aletler ve kaçak emvalin taşınma­sında kullanılan nakil araçları yönünden ise durum farklıdır. Genel af ka­nunu sebebiyle ortadan kalkan suç ve davaya bağlı olarak bunların sanığa iade edilmesi gerekir. Bu alet ve araçların dava sonuçlanmadan orman idare­since satışı hâlinde veya nakil aracının nakdî teminat karşılığında sanığa iade edilmiş olduğu durumda, satış bedelinin veya nakdî teminat meblağının da iadesine karar verilmelidir [Demiralp, 1977: 176].

Eğer af kanunu yürürlüğe girdiği anda müsadere kararı verilen eşya kesinleşen hükümle birlikte zapt edilerek Devletin eline geçmişse artık bu eşyanın iade edilmesi söz konusu değildir. Zira 765 sayılı TCK’nın 100’uncu, 5237 sayılı yeni TCK’nın 74’üncü maddesi hükümleri bunu âmirdir.[52]

Burada hatırlatmak gerekir ki, 765 sayılı TCK’nın 36/2’nci mad­desi gereğince verilen müsadere kararı suçun işlenmiş olmasına bağlı olma­dığın­dan, genel af bu şekilde müsadere edilen eşya üzerinde etki doğurmaz. Nite­kim TCK’nın 36/2’nci maddesi “Kullanılması, yapılması, taşınması, bulun­durulması ve satılması cürüm veya kabahat teşkil eden eşya bir ceza mah­kûmiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile mutlaka zapt ve müsadere olu­nur.” hükmü ile müsaderenin eşyanın niteliği dikkate alınarak yapılaca­ğını göstermektedir. Bu durumda eşya suç teşkil ediyorsa, sahibinin isnat yete­neği bulunmaması durumunda bile müsadere edilecektir.

5237 sayılı Kanunun konuyu düzenleyen 54’üncü ve 55’inci maddele­rinde müsadere, “kazanç müsaderesi” ve “kaim değer müsaderesi” olarak isimlendirilmiştir. Eşya müsaderesini düzenleyen 54’üncü maddeye göre suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak kaydıyla müsaderesi gerek­mektedir. Başka bir deyişle, kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işleni­şinden haberdar olmaması durumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun iş­lenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilemeye­cektir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, su­çun icra hare­ketlerine henüz başlanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeye­cektir. Ancak bu eşyanın niteliği itibarıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesine hük­medilecektir [Yılmaz, 2005: 17-18].

Getirilen temel değişikliklerden biri de, müsaderede “orantılılık” ku­ralının kabul edilmesidir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin, işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu ne­denle hakkaniyete aykırı olacağının anlaşılması hâlinde, eşyanın müsadere­sine hükmedilmeyecektir. Bu hüküm, yalnızca suçta kullanılan eşya yönün­den uygulanacaktır.

Kazanç müsaderesinin düzenlendiği 55’inci maddeye göre de suç iş­lemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen ekonomik kazançla­rın müsaderesi mümkün hâle getirilmiştir. Düzenleme ile getirilen diğer bir yenilik de, eşya müsaderesinin düzenlendiği 54’üncü maddenin ikinci fıkra­sında da yer alan “kaim-mukabil-muadil değer”in müsaderesidir. Buna göre, müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere el konulamadığı veya bunla­rın merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan de­ğerlerin müsaderesine hükmedilecektir (md. 55/2) [age., s. 18-19]. Yeni dü­zenlemelere göre de müsaderenin mahkûmiyete bağlı olduğu hâllerde, genel af failin mahkûmiyetine engel olacağından, mahkûmiyetin doğurabile­ceği aslî ve talî bütün sonuç ve etkiler gerçekleşmeyecek, dolayısıyla mah­kûmi­yet şartı gerçekleşmediğinden müsadere kararı verilmesi de mümkün olma­yacaktır.

Müsadereye ilişkin diğer özel yasalarda da hükümler bulunmaktadır. Sözgelimi 2521 sayılı Kanun, Tuz Kanunu, Maden Kanunu, Tütün ve Tü­tün Tekeli Kanunu, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu bunlar­dan bazı­larıdır. 4926 sayılı Kanunun 31/son maddesine göre de, af nede­niyle sanık hakkındaki ceza soruşturma veya kovuşturmasının devamına imkân kalma­yan hâllerde eşyanın müsaderesi için dava açılması gerekmek­tedir. Ya da açılmış bir davada, davanın ortadan kaldırılmasını gerektiren ölüm, af veya zamanaşımı gibi hâllerde dahi kaçak eşyanın müsaderesine hükmetmek ge­rekmektedir.[53] Ancak kanaatimizce bu hüküm, genel affın hükümden önce yürürlüğe girmesi hâlinde davayı tamamen ortadan kaldır­ması nedeniyle, suçluluğun tespiti ve buna bağlı olarak eşyanın müsaderesi imkânı da orta­dan kalkacağından, genel affın davaya ve mahkûmiyete etki etmesi prensi­bine aykırıdır.

IV. Genel affın mahkûmiyetin cezai neticelerine olan etkisinin “affa uğramış olsalar bile” kayıtlaması karşısındaki durumu

1. Genel olarak

Genel affın kamu davasına, mahkûmiyete, mahkûmiyetin cezaî neti­celerine etki ettiğini, sanık ve hükümlü lehine hiç suç işlenmemiş gibi bir durum oluşturduğunu belirtmiştik. Bu başlık altında ise genel affın neti­cele­rine istisna oluşturan kayıtlamaların genel affın bu ilkesiyle bağdaşıp bağ­daşmadığını ele alacağız. Bunu da anayasal ilkeler ışığında değerlendir­meye çalışacağız.

2. “Affa uğramış olsalar bile” kayıtlamasının yer aldığı bazı ka­nunlar

Genel affın ehliyetsizlikleri ortadan kaldırdığı düşünüldüğünde eski hükümlünün önceki görevine iadesi mümkün, ancak idarenin takdirine bağlı bir konu olduğu görülecektir. Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu­nun 10.01.1991 tarih ve 3697 sayılı Kanunla değişik 48’inci maddesinde devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak şartlar sayılmış, maddenin 5’inci bendinde “... affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işle­nen suçlarla, zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahteci­lik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunanlar”ın devlet memuru olamayacakları belirtilmiştir. Bu hüküm genel affın cezayı bütün neticeleri ile birlikte kal­dırması ilkesiyle çelişir görünmektedir. Ancak Devletin memuriyete alacağı kişilerde birta­kım özel suçları işlememiş olma şartını araması da, hem Dev­letin hem de kamunun güvenliği açısından makul görülebilir. Madde bu suçlara mahkûm olanların affa uğramış olsalar dahi memuriyete alınmaya­caklarını emret­mektedir.

Aynı yönde bir hüküm de 2802 sayılı Hâkimler Savcılar Kanununun adaylığa ilişkin 24.02.1988 tarih ve 3409/3 sayılı Kanunla değişik 8/h mad­desinde bulunmaktadır. 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun siyasî par­tilere üye olmaya ilişkin şartların yer aldığı 11/b maddesinde kamu hizmet­lerinden yasaklılar yanında 657 sayılı Kanunda sayılan memuriyete engel suçlara benzer suçlardan mahkûm olanların siyasî partilere üye olamaya­cakları ve üye kaydedilemeyecekleri düzenlenmiştir. Ancak burada söz ko­nusu suçların “affa uğramış olsalar dahi” şeklinde bir kayda tâbi tutulmadan sayılmasından, bu suçlardan mahkûm olup da aftan istifade edenlerin veya memnu hakların iadesi yoluyla ehliyetsizlik hâllerinin kaldırılmasına karar verilenlerin, ya da kanunî sürenin geçmesiyle yasaklanmış hakları avdet edenlerin siyasî partilere üye olabilecekleri anlamı çıkmaktadır.

Siyasî partilere üye olmada düzenleme bu şekilde olmasına karşın 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun seçilme yeterliliğini düzenle­yen 11’inci maddesine göre kamu hizmetinden yasaklıların yanında “... affa uğ­ramış olsalar bile” şeklinde bir kayıtla 657 ve 2802 sayılı Kanunlarda engel olarak gösterilen suçlardan mahkûmiyetler ile TCK’nın Devlet aley­hine işlenen cürümler bahsindeki suçlardan mahkûm olanlar, 312/2’nci maddesi ve 536/1, 2, 3’üncü fıkralar ile 537/1, 2, 3, 4 ve 5’inci fıkralardaki eylemleri siyasî ve ideolojik amaçlarla işlemiş olanların milletvekili seçile­meyecekleri ifade edilmiştir.

Yine 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 33’üncü mad­desi ge­reğince, kısıtlayıcı diğer kanun hükümlerine ek olarak her türlü ka­çakçılık suçundan dolayı ağır hapis cezasıyla mahkûm olanların affa uğra­mış olsalar bile, kamu hizmetlerinde çalıştırılamayacakları belirtilmiştir.

Benzer düzenlemeler 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcı­lar Kanununun askerî hâkim ve askerî savcı olmak için aranan genel şartları düzenleyen 1.maddesinin (C) bendinde “…affa uğramış olsa bile, bir cü­rümden hükümlü bulunmamak veya ceza soruşturması veya kovuşturması altında olmamak…” şeklinde; aynı Kanunun hâkim ve savcıların birinci sınıfa ayrılma şartlarını belirleyen 15’inci maddesinin (E) bendinde de “…affa uğramış olsa bile, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunmak…” şeklindeki olumsuz anlatımlarla ilgili kanunda yer almış bulunmaktadır.

Hakeza 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun çarşı ve mahalle bekçisi olacaklarda aranacak nitelikleri düzenleyen 6’ncı maddesi­nin (E) bendinde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun silâhlı kuvvetlerden ayrılacak subaylar hakkında yapılacak işlemlere dair 50’nci maddesinin 4699 sayılı Kanunla değişik (d) bendinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun avukatlığa kabule engel hâllerin sayıldığı 5’inci mad­desinde, 1512 sayılı Noterlik Kanununun noterlik stajına kabul edilebilme şartlarını düzenleyen 7’nci maddesinde, 2908 sayılı Dernekler Kanununun dernek kurma hakkını düzenleyen 4’üncü maddesinde, 3224 sayılı Türk Diş He­kimleri Birliği Kanununun oda ve birlik organlarına seçilme yeterliliğini düzenleyen 33’üncü maddesinin (e) bendinde, 3568 sayılı Serbest Muhase­becilik, Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanununun meslek mensubu olabilmenin genel şartlarını düzenleyen 4’üncü maddesinin (d) bendinde, 4389 sayılı Bankalar Kanununun bankala­rın ku­ruluşları ve faaliyete geçme esaslarının düzenlendiği 4491 sayılı Ka­nunla değişik 7’nci maddesinin 2’nci bendinde, 4458 sayılı Gümrük Kanu­nunun gümrük müşavir yardımcısı olabileceklerde aranacak şartları belirle­yen 227’nci maddesi 1’inci fıkrasının (d) bendinde, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun oda, borsa ve birlik organları seçimlerine katılma niteliklerini düzenleyen 5290 sayılı Ka­nunla değişik 83’üncü maddesi 2’inci fıkrasının (d) bendinde de aynı içerikli dü­zenlemeler yer almaktadır.

Söz konusu kayıtlamalar, genel affın cezayı ve bütün neticelerini or­ta­dan kaldıracağına ve memnu hakların iadesi yoluyla ehliyetsizliklerin orta­dan kaldırılıp hakların iade edileceğine ilişkin kurallarına aykırılık teşkil etmektedir. Danıştay, memurun cezasının tecil edilmesinin fer’îlerini (me­muriyetten mahrumiyeti) de kapsayacağını, yani bu cezanın da asıl cezaya bağlı olarak ertelendiğini, deneme süresinin olaysız geçirilmesi hâlinde vakî olmamış sayılacağını, içtihadı birleştirme kararıyla belirlemiştir.[54] Ertele­meye bu sonuçları bağlayan Yüksek Yargının, affın neticelerinin daha kap­sayıcı ve müessir olacağını düşünmemesi için hiçbir neden yoktur. Nitekim gerek Yüksek Seçim Kurulu [55] gerekse de Yargıtay 2839 sayılı Yasanın mil­letvekili seçilme yeterliliği ile ilgili 11’inci maddesinin (e) fıkrasında yazılı suçtan hüküm giyen bir kimsenin, bu suçu da kapsayan bir genel af çıkması durumunda kendiliğinden seçilme yeterliliğini kazanamaz ise de, TCK’nın 122’nci ve CMUK’un 416’ncı maddeleri gereğince prosedürüne uygun ola­rak memnu hakların iadesi kararı aldığında seçilme yeterliliğini yeniden kazanacağını belirtmişlerdir.[56]

3. Genel affın kamu davasına ve mahkumiyete tesir etmesi

Bu özelliğin genel affı özel aftan ayıran en önemli özellik olduğunu belirtmiştik. Buna göre şayet genel af kanunu yürürlüğe girdiğinde henüz suçla ilgili takibata geçilmemişse artık cezaî takibat yapılmayacak ve savcı­lıkça eldeki iş takipsizlik kararı ile sonlandırılacak, kamu davası açılmış ise bundan sonra yargılamaya devam edilmeyerek davanın düşmesine karar verilecek, mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş ise ceza infaz edilmeyecek, infaz işlemlerine başlanmış ise infaza yetkili savcılıkça infaz derhal durdurularak hükümlünün tahliyesi için ilgili mahkemesinden karar alınacaktır. Bu du­rumda genel af ile mahkûmiyet ve mahkûmiyetin bütün cezaî neticeleri or­tadan kalkacaktır.

Genel affın doğurduğu sonuçlar ve etkilerini incelerken genel affı kamu davası ve mahkûmiyet yönünden ayrıntılı olarak ele alıp, kamu dava­sına, adlî sicil kayıtlarına, cezaların ertelenmesi durumuna, tekerrür uygula­masına ve memnu hakların iadesi durumuna etkisi başlıkları altında ayrı ayrı değerlendirmiştik. Burada konu tekrarı yapmaktan kaçınıp ilgili paragraflara atıf yapmakla yetiniyoruz.

4. Kayıtlamaların anayasal ilkelere uygunluğu

Bilindiği üzere demokratik sistemlerde en üst bağlayıcı yasal düzen­leme olan anayasa ile kişilerin hak ve yükümlülükleri genel çerçevesi ile belirlenirken, alt yasal düzenlemelerin de anayasaya aykırı olmamaları ge­rekmektedir. Aksi hâlde kanunî düzenlemenin iptali gündeme gelebilecektir. Ülkemizde bu denetim görevini Anayasa Yargısı konusunda yetkili ve gö­revli Anayasa Mahkemesi yapmaktadır. Nitekim önceki dönemlerde çıkarı­lan bir çok af kanunu hem şekil hem de esas yönünden iptal edilmiştir. Son çıkarılan af kanunlarından 4616 sayılı Yasanın 1’inci maddesinin 4758 sayılı Yasayla yeniden düzenlenen 2’nci bendi Anayasada öngörülen şekil şartı gözetilerek düzenlenmediğinden, Cumhurbaşkanının Anayasanın 87’nci maddesindeki yeter sayı şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle yaptığı iptal başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Gerekçe olarak da 4709 sayılı Yasa ile değişik Anayasanın 87’nci maddesindeki beşte üç çoğunluğa ulaşılmaması gösterilmiştir.[57]

Hukuksal denetimler yapılırken mevcut Anayasa hükümleri ve bunla­rın içerisinde yer alan anayasal ilkeler ile hukukun genel ilkeleri göz önüne alınmaktadır. Konumuzu doğrudan ilgilendirmesi bakımından, incelememizi “kanun önünde eşitlik”, “hukuk devleti”, “anayasanın bağlayıcılığı ve üs­tünlüğü” ile “suç ve cezada kanunîlik” ilkeleri yönünden yapacağız.

a. Kanun önünde eşitlik ilkesi (md. 10) [58]

Bilindiği üzere “kanun önünde eşitlik” ilkesi, hiç kimseye dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, din, mezhep ve benzeri sebepler gerekçe gös­terilerek farklı düzenleme ve uygulama yapılmamasını ifade ettiği gibi, Devletin ve diğer idarî kurumların herkese eşit mesafede durmasını, Devlet eliyle imtiyazlı sınıflar oluşturulmamasını, eşit durumdaki vatandaşların eşit işlemlere tabi tutulmasını, her şeyden önemlisi de hukuk kurallarının eşitlik ve hakkaniyet temelinde tatbik edilmesini zorunlu kılmaktadır. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın 3’üncü maddesinde de bu anayasal ilke ile paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene da­yan­mayan ayırımları önlemeyi amaçlayan eşitlik ilkesi, eylemli değil, hu­kuksal eşitliği öngörür. Mutlak bir kavram olmayan eşitlik, öncelikle Anaya­sanın 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında sayılan ve benzeri nedenlerle yasa önünde ayırımı yasaklamaktadır. Bunların dışında, Anayasanın uygun bul­duğu gereklerle ve ayrı durumlar için ayrı işlem ve uygulamalar eşitlik ilkesi ile çelişmez. Öte yandan, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı ku­rallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Bu ilke, birbiriyle aynı du­rumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplu­lukların yaratılmasını engellemektedir. Durum ve konumlarındaki değişik özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulama­ları gerekti­rebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenme­miş olacaktır.[59]

Genel af ile sanık ya da hükümlü lehine sanki hiç suç işlememiş gibi bir durum oluşturulduğu, cezanın ve cezaya bağlı tüm neticelerin geri dönü­lemeyecek şekilde kaldırıldığı, kamu yararı gözetilerek aftan yararlananın geçmişte işlediği suçunun unutulduğu, dürüst ve namuslu bir vatandaş ola­rak topluma yeniden katılımının hedeflendiği düşünüldüğünde, genel aftan istifade edenlerin eşitlik ilkesi gereğince Anayasa ve yasalarla belirlenmiş tüm özel ve kamu haklarından istifade edebilmeleri gerekmektedir. Zira afla hükmolunan ceza ve bütün neticeleri geçmişe ve geleceğe etkili olmak üzere ortadan kalkmaktadır. Kişinin tazminat sorumluluğunun bulunması bu so­nucu değiştirmemektedir.

b. Hukuk devleti ilkesi (md. 2) [60]

Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve iş­lemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koru­yup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştire­rek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyu­cunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. [61]

Hukuk devleti, kısaca, “vatandaşlarına hukukî güvence sağlayan dev­let” demektir. Bu güvencelerin başında da hak ve özgürlükler sistemi gel­mektedir. Denilebilir ki, devlet yapısını ve bu yapının çalışma mekaniz­ma­sını belirli kurallara bağlamak hukuk devletinin en önemli koşuludur. Tabii ki bunun sonuç verebilmesi için de, yöneticilerin bu kurallara uymaları ve hukuk düzenine bağlı kalmaları gerekmektedir [Yayla, 1986: 90].

Hukuka bağlı ve vatandaşlarının hukukî güvencelerden yararlanmaları için tüm tedbirleri alan devlet, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak yasala­rın adaletli uygulanmasını, bir hukukî tasarrufa muhatap olanlara hak ettik­leri statü ile kamu haklarının geciktirilmeksizin ve eksiksiz olarak teslimini de sağlamalıdır. Oysa ki genel aftan istifade ettiği hâlde, kanunlardaki kısıt­layıcı hükümler gereğince bir çok haktan yararlanmaları engellenenlerin tâbi tutuldukları uygulamanın adaletli olduğu söylenemez. Bazı görevlere getiri­leceklerde aranan “affa uğramış olsalar dahi.……mahkûm edilmemiş ol­mak” şartının her durumda uygulanması, sınırlamadan beklenen faydayı sağlamak bir yana, hukuk devleti ilkesinin aşırı zorlamalarla aşındırılması sonucunu doğuracaktır.

c. Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi (md. 11) [62]

Anayasa, normlar hiyerarşisinin en üst basamağında yer alır. Anayasa normları, gerek idareyi, gerek mahkemeleri, gerekse de diğer kişi ve kuru­luşları bağlar. Bu husus Anayasamızın 11’inci maddesinde “Anayasa hü­kümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını ve idare makamlarını ve di­ğer kuruluşları ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” denilerek ifade edilmiştir. Bu şu anlama gelir ki, idare, Anayasaya aykırı bir şekilde ey­lemde bulunmamalı, Anayasaya aykırı düzenleyici veya bireysel işlem yap­mamalıdır [Gözler, 2003: 72]. Bunun gibi kurallar kademesinde alt sırada yer alan yasa ve kanun hükmünde kararname kurallarının en üstte yer alan Anayasaya bağlı ve ona uygun olması gerekmektedir.

Anayasanın üstünlüğü, anayasanın hukuk düzeni içinde, en yüksek hukuk kurallarını içermesi demektir. Anayasa kurallarının kendisinden sonra gelen tüm yasa kurallarından üstün olması, bu kuralların tümünün anayasa kurallarına uygun olması zorunluluğunu doğurur. Millî iradeyi temsil eden parlamentoda oluşan çoğunluğun Anayasaya uygun hareket edip etmediğini incelemek demokrasinin ve özellikle hukuk devletinin doğal gereğidir. Asıl olan, Anayasanın üstünlüğüdür.

Genel affın, hükmolunmuşsa cezayı ve buna bağlı tüm neticeleri, he­nüz soruşturma aşamasında olup kamu davası açılarak kovuşturma aşama­sına geçilmemiş suç soruşturmasını ve yargılama aşamasındaki kamu dava­sını ortadan kaldırma özelliği dikkate alındığında, özellikle kesin hüküm hâlini almamış bir suç isnadı dolayısıyla, buna muhatap olanın bazı kanun­lardaki sınırlamalar nedeniyle bir çok haktan mahrum bırakılmasının, Ana­yasada yer alan “kanun önünde eşitlik”, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz”, “hak arama hürriyeti”, “savunma hakkı” gibi ilkelere uygulama alanı bırakmadığı için; Anayasanın bağlayıcılığı ve üs­tünlüğü kuralını getiren 11’inci maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

d. Suç ve cezada kanunîlik ilkesi [63]

Suç ve ceza öngörülen kuralların diğer hukuk kurallarından ayrı ola­rak en önemli niteliği açık, kesin ve belirgin olmalarıdır. Bu, ceza huku­kunda istisnası olmayan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin zorunlu bir sonucudur.Maddî ceza hukukunda kural, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasanın eyleme uygulanmasıdır. Yani, suç işleyen sanığa ancak suçu işlemiş olduğu zaman göze almış bulunduğu ceza uygulanabilir.[64] Bu ilke ile, fert ile devlet arasındaki ilişkide, devletin ferde karşı keyfî muamelede bulunması­nın önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten kuralın temel bir ilke hâline geti­rilmesi ve uygulamaya geçirilmesiyle adı geçen organların yetkilerinin sı­nırları çizilebilmiş, bu husus kişilerin hak ve özgürlükleri bakımından bir garanti teşkil etmiştir. Belirtelim ki, ancak bu şartlar altında kişiler önceden, hangi eylemin yasak olduğunu bilerek hareketlerini düzenlemek imkânını bulabilir ve ancak bu koşullarda kusurlu sayılarak suçlanabilir ve keza söz konusu fiiller için kanunun öngördüğü cezalara muhatap olabilir [Arslan-Azizağaoğlu, 2005: 47].

Suç ve cezalar yasalarla konulur ve kaldırılırlar. Dolayısıyla bir eylem yasalarda suç olarak düzenlenmemişse belki hukuka aykırı bir hareket ola­bilirse de suç değildir [Anayurt, 2002: 141]. Cezada kanunîlik ilkesi gere­ğince, hiç kimse belli bir suçla ilgili olarak kanunda öngörülmeyen bir ceza ile ya da kanunda öngörülen cezadan daha ağır bir ceza ile cezalandırılamaz. İşaret etmek gerekir ki; Anayasa, bu prensibin ceza hukukundaki yaptırım­lardan emniyet tedbirleri açısından da geçerli olduğunu açık bir şekilde ifade etmiştir.

Genel af tasarrufu ile, kapsama dahil edilen suçların bir bakıma suç olma nitelikleri ortadan kaldırılmakta, bu durum nedeniyle de dava açılması, ceza hükmü kurulması, kesinleşmiş cezaların infaz edilmesi ve mahkûmiye­tin cezaî neticelerini doğurmasının önüne geçilmektedir. O hâlde ortada suç ve suçluluğun kesin hükümle tespitini mümkün kılan bir mahkeme kararı olmamasına, daha doğrusu ceza hükmü uygulanabilecek bir suç/ceza ko­vuşturması bulunmamasına rağmen, bir kimsenin bazı hak yoksunluklarına ve kanunî sınırlandırmalara tâbi tutulmasının “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi ile ne derece bağdaştığı tartışma konusudur.

Disiplin cezasının kesinleşmiş bir mahkûmiyetin neticesi olduğu du­rumlarda,[65] genel affın mahkûmiyeti kaldırmış olması, disiplin cezasının da ortadan kaldırılması sonucunu doğurmaktadır. Genel af, mahkûmiyet olmak­sızın ortaya çıkması mümkün olmayan bütün netice ve ehliyetsizlikleri orta­dan kaldırdığına göre, mahkûmiyetin genel afla ortadan kaldırılması, mah­kûmiyetin neticesi olan disiplin cezasını da ortadan kaldıracaktır [Keyman, 1965: 122]. Bu sonuç, genel affın mahkûmiyeti bütün cezaî neticeleriyle (fer’î ve mütemmim cezalarla) birlikte ortadan kaldıracak etkiye sahip olma­sından doğmaktadır.

Bu şekilde genel afla, hakkındaki memurluktan çıkarma cezası orta­dan kalkan memur tekrar memuriyete girme hakkına kavuşmaktadır. İşte genel affın doğurduğu bu sonuç nedeniyledir ki, bazı yasalarda yer alan “affa uğramış olsalar dahi” kayıtlaması, kanunun genel affa tanıdığı sonuç­larla çelişmektedir.

Sonuç değerlendirmesi

Asıl olarak Anayasa Hukuku ve Ceza Hukuku alanında düzenlenmiş olan af, niteliğine göre, kamu davasını, mahkûmiyeti ve bütün cezaî netice­lerini ortadan kaldıran veya yalnızca cezaya tesir edip, onun tamamen ya da kısmen kaldırılmasını veya başka hafif bir cezaya dönüştürülmesini gerekti­ren bir kamu hukuku tasarrufudur.

Türk Hukuku’nda düzenlenmiş biçimiyle affın genel ve özel olmak üzere iki çeşidi bulunmaktadır. Genel af kamu davasını ve hükmolunan ce­zaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırmasına karşın; özel af, suça etki etmeyip hükmedilmiş olan cezayı tamamen veya kısmen kaldırmakta ya da daha hafif başka bir cezaya dönüştürmektedir.

Genel af kamu davasına ve hükmolunmuş cezaya tesir edebildiği gibi, hem kesin hükümden önce hem de kesin hükümden sonra etkili olmaktadır. Yani genel af kanunu yürürlüğe girdiği tarihe göre kamu davasının açılma­sını engellemesinin yanında, açılmış olan kamu davasını, hükmolunmuşsa cezayı ve bütün neticeleriyle birlikte mahkûmiyeti de ortadan kaldırmakta­dır. Bunun sonucu olarak hükümlünün sonradan suç işlemesi hâlinde hak­kında tekerrür hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı gibi, önceki mahkûmiyeti cezasının teciline de engel teşkil etmeyecektir. Asıl cezaya bağlı fer’î ve mütemmim cezalar ortadan kalkacağı gibi, ister cezaya bağlı olsun, isterse de mahkûmiyetin sonucu olarak hükmedilmiş bulunsun tüm ehliyetsizlik hâlleri kendiliğinden sona erecektir.

Bunun gibi, disiplin cezasını gerektiren eylemin aynı zamanda suç oluşturması ve bu suçu da içine alan bir genel af kanununun yürürlüğe gir­mesi durumunda, genel af, mahkûmiyet olmaksızın ortaya çıkması mümkün olmayan bütün netice ve ehliyetsizlikleri ortadan kaldırdığından, bu cezanın neticesi olarak verilen disiplin cezası da ortadan kalkacaktır. Hatta genel af tasarrufuna konu edilmiş bir suç nedeniyle hak mahrumiyetlerine uğramış kişinin bütün hakları da kendiliğinden geri gelecektir.

Genel affa bu neticeleri bağlayan kanunun, diğer taraftan bazı kanun­lardaki “affa uğramış olsalar bile” kayıtlaması ile sınırlandırmalar yapması genel affın hukuksal niteliğiyle çelişmektedir. Bu türden sınırlamalar genel aftan istifade ederek “hiç suç işlememiş gibi” bir statüye kavuşturulmuş, geçmişi, suçluluğu ve bunun getirdiği zararlı sonuçları toplum yararına unutulmak istenmiş hükümlüler ile hiç suç işlememiş diğer bireyler arasında eşitsizlik doğurduğundan Anayasanın “eşitlik” ilkesine; hukuk devleti ilke­sinin gereği olarak yasaların adaletli uygulanmasını, bir hukukî tasarrufa muhatap olanlara hak ettikleri statü ile kamu haklarının geciktirilmeksizin ve eksiksiz olarak teslimini sağlamakla yükümlü olan Devletin, genel aftan istifade ettiği hâlde, kanunlardaki kısıtlayıcı hükümler gereğince bir çok haktan yararlanmaları engellenenlere bu haklarını elde etmede gereken ko­laylığı sağlamamış olması nedeniyle de “hukuk devleti” ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan kesin hüküm hâlini almamış bir suç isnadı dolayısıyla, buna muhatap olanın bazı kanunlardaki sınırlamalar nedeniyle bir çok hak­tan mahrum bırakılmasının, Anayasada yer alan “kanun önünde eşitlik”, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”, “hak arama hürriyeti”, “savunma hakkı” gibi ilkelere uygulama alanı bırakmadığı için, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü kuralını getiren 11’inci madde­sine; ortada suç ve suçluluğun kesin hükümle tespitini mümkün kılan bir mahkeme kararı olmamasına, daha doğrusu ceza hükmü uygulanabilecek bir suç/ceza kovuşturması bulunmamasına rağmen, bir kimsenin bazı hak yok­sunluklarına ve kanunî sınırlandırmalara tâbi tutulmasının da Anayasanın “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin yer aldığı 38’inci maddesine aykırı­lığı söz konusudur.

Devletin kamuda istihdam edeceği kişilerde bazı şartları araması, bir­takım haklardan yararlanacaklara kısıtlamalar getirmesi ve bunu birtakım kanunî düzenlemelerle belirlemesi kamu düzeni ve güvenliği açısından ka­bul edilebilirse de, en azından bunun alanını daraltmak, mükerrirler, itiyadî suçlular gibi suçun birden çok defa işlenmesi hâlleri ile sınırlı tutmak genel affın hukuksal niteliği ile daha bağdaşır olacaktır.

Bazen af kanunları düzenlenirken, getirilen istisnalar ile bazı kimse­ler affa lâyık görülmemektedirler. Bunlar genelde mükerrirler, bazı ağır yüz kızartıcı suçları işlemiş olanlar ile, affedilmeleri kamuoyunda tepki doğura­cak olanlardır. Mükerrirler ile suç işlemeyi itiyat edinenlerin aftan yararla­namayacakları, ya da daha önce çıkarılmış bir aftan veya şartla salı­verme hükümlerinden yararlanmış olanların yeni af kanunundan istifade edemeye­cekleri gibi hükümlerle de af kanunlarında sınırlandırmalar yapıl­maktadır. Denilebilir ki bu gibi durumda olanlar af kapsamına dahil edil­diklerinde, bunların “affa uğramış olsalar bile” kayıtlaması ile birtakım hakları kullan­maktan mahrum edilmeleri makul görülebilecektir.

K A Y N A K Ç A

1. Kitaplar

Anayurt, Ömer, “Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları”, Ankara 2002, s. 141.

Arslan, Çetin, Bahattin Azizağaoğlu, “eni Türk Ceza Kanunu”, Ankara 2005, s. 47-48.

Aygen, Dilâver, “Açıklamalı İçtihatlı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun”, Ankara 2002

Bağcı, Basri, “Türk Ceza Hukukunda Dava Zamanaşımı ve Müddetler”, Ankara 1999.

Çağlayan, M. Muhtar, “En Son Tadilleriyle Birlikte Gerekçeli, Notlu ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, C. 1, Ankara 1969.

Demiralp, Behçet Tunç, “İçtihatlı Açıklamalı Örnekli Uygulamada 6831 sayılı Orman Ya­sası ve Orman Davaları”, Ankara 1977.

Dönmezer, Sulhi, “Kişilere ve Mala Karşı Cürümler”, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Ge­nişletilmiş 13. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 1990.

Dönmezer, Sulhi, Sahir, Erman, “Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku” Genel Kısım, C.1, Yeni­den Gözden Geçirilmiş 9. Baskı, İstanbul 1985.

Dönmezer, Sulhi, Sahir, Erman, “Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku”, Genel Kısım, C. 3, 10. Baskı, İstanbul, 1985.

Dönmezer, Sulhi, Sahir, Erman, “Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku”, Genel Kısım, C. 2, Göz­den Geçirilmiş 8. Baskı, İstanbul, 1983

Erdurak, Yılmaz Güngör, “Notlu İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, 3. Baskı, Ankara 1994.

Ertuğrul, Metin, “1918 sayılı Kanuna Göre Kaçakçılık Suçları”, Ankara 1998.

Gedik, Doğan, “Türk Ceza Hukukunda Müsadere”, Ankara 2001.

Gözler, Kemal, “İdare Hukuku”, Bursa, 2003, Cilt I, s. 72.

Gözübüyük, Abdullah Pulat, “Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Muka­yeseli Türk Ceza Kanunu Açıklaması”, C. 1, İkinci Baskı, Ankara 1961.

Gözübüyük, Pulat, “Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi”, Genişletilmiş 5. Baskı, İstanbul 1988.

Günay, Erhan, “Cezada Tekerrür Uygulaması”, 1. Baskı, Ankara 1996.

Günay, Erhan, “Dava ve Ceza Zamanaşımı, Memnu Hakların İadesi, Adlî Sicil Kayıt­larının Silinmesi”, 1. Baskı, Ankara 1998.

Gündel, Ahmet, “Açıklamalı İçtihatlı Özel Yasalardaki Asliye Ceza Davaları”, 2. Baskı, An­kara 2000.

Kaçak, Nazif, “Yargıtay İçtihatları Külliyatı”, Ankara 1999.

Keyman, Selahattin, “Türk Hukukunda Af (Genel Af- Özel Af)”, Ankara 1965.

Malkoç, İsmail, “Açıklamalı İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, Ankara 2001.

Nuhoğlu, Ayşe, “Ceza Hukukunda Emniyet Tedbirleri”, Ankara 1997

Özbudun, Ergun, “Türk Anayasa Hukuku”, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Ankara 1989.

Öztürk Bahri, M. Ruhan Erdem, Veli Özer Özbek, “Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku”, 5. Baskı, Ankara 2001.

Savaş, Vural, Sadık, Mollamahmutoğlu, “Türk Ceza Kanununun Yorumu”, Ankara 1994.

Selçuk, Sami, 1999-2000 Yılı Adlî Yıl Açılış Konuşması, Ankara 1999.

Taşdemir, Kubilay, Ramaza, Özkepir, “Açıklamalı İçtihatlı Hırsızlık Suçları”, (Tıpkı Ba­sım), Ankara 1997.

Uygun, Mehmet, Vural, Savaş, Sadık, Mollamahmutoğlu, Ceza Genel Kurulu Karar­ları (1987), Yargıtay Yayınları, Ankara 1987.

Uzunhasanoğlu, Sırrı, Tekerrür ve İlgili Af, Adlî Sicil, Eşkal ve Hüviyet Tesbit Mües­seseleri, Ankara 1961

Yaşar, Osman, “Açıklamalı İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (Ceza Yargı­lama Ya­sası)”, Ankara 1998

Yaşar, Osman, “Uygulamada Türk Ceza Yasası (Genel Hükümler)”, Ankara 2000.

Yayla, Yıldızhan, Anayasa Hukuku Ders Notları, İstanbul 1986, s. 90.

2. Bildiri Ve Makaleler

Ay, Mustafa, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’ndaki Trafik Suçları Üzerine Bir İnce­leme, Adalet Dergisi, S. 6, Kasım- Aralık 1984, s. 1609-1642.

Aydın, Telât, Şahsî Hakları Ödeme Şartı İle Erteleme, Adalet Dergisi, S. 2, Mart-Nisan 1985, s. 465-470.

Aygün, A. Nevzat, Dava ve Cezanın Sukutu, Adalet Dergisi, S. 6, Kasım- Aralık 1986, s. 99-124.

Bilge, Suat, Ceza Hukukunda Af, Adalet Dergisi, S. 9, 1943, s. 763.

Çağlayan, M. Muhtar, 1803 sayılı Af Kanunu ve Tatbikatımız, Adalet Dergisi, S. 1-2, Ocak- Şubat-Mart-Nisan 1975, s. 63-64.

Demirbaş, Timur, Af Tartışmaları ve 4616 sayılı “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşle­nen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Ka­nun”, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sem­pozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, s. 78-97.

Gedik, Doğan, Suçla İlgili Eşyanın (TCK m. 36/1) Müsaderesinde Mahkumiyet Şartının De­ğerlendirilmesi, Adalet Dergisi, S. 4. Ağustos 2000, s. 155-169.

Gözler, Kemal, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi, Anayasa Mahke­mesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bil­diri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-29 Nisan 2001, s. 298-329.

İbrahimhakkıoğlu Uğur, Ceza Adaletimiz, Adalet Dergisi, S. 5, Eylül- Ekim 1981, ss. 736-757.

İçel Kayıhan, Anayasa Hükümleri ve Yüksek Mahkemelerin Kararları Çerçevesinde Af, Şartla Salıverme ve Ertelemeye İlişkin Yasal Düzenlemelerin Yasaklanmış Haklar Üzerindeki Etkileri, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Dü­zenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, ss. 209-217.

Öktem Mahmut, Kararın Kesinleşmesi Anı ve İnfaza Verilmesi, Adalet Dergisi, S. 3, Ma­yıs- Haziran 1987, s. 93-103.

Sözüer, Adem, Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salı­verme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği İle Bu Hükümlerin Anayasaya Uy­gunluğu Sorunu, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nede­niyle Düzenlenen Sem­pozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, ss. 219-252.

Yılmaz, Zekeriya, Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Zamanaşımı, http://www.ceza.bb.adalet.gov.tr/., Eri­şim 22.02.2005.

---

[1] 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 28’inci maddesi ile 1982 Anayasası’nın 87’nci maddesinde deği­şiklikler yapılarak Anayasanın 14’üncü maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hakkında da genel ve özel af ilânı mümkün hâle getirilmiştir. Ancak bu yöndeki düzenle­melerin Meclis üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile yapılacağı da metne eklenmiştir.

[2] 12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanmış olan Kanun 1.6.2005 tari­hinde yürürlüğe girecektir.

[3] Selçuk, “Jakoben anlayışa sahip ve aynı zamanda hukukun üreticisi olan devlet, kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşları ile sürtüşme içindedir ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye de el atmakta, sıkıştığında da kamu yararı kavramını kullanmakta­dır.” diyor. Hatta içeriği belirsiz ve tartışmalı bu kavramla hukukun mistikleştirildiğini, hukuku siyasallaştırma oyununun bir parçası haline getirildiğini de ilâve ediyor. Bk., Selçuk, Sami, 1999-2000 Yılı, Adlî Yıl Açılış Konuşması, Ankara 1999, s. 36.

[4] Atıfet kelimesi, teveccüh, meyil, hüsnüzan, merhamet anlamlarına gelmektedir. Şem­settin, Sami, Kamusu Türkî, Dersaadet, 1317, s. 923, Akt., Dönmezer, Sulhi, Sahir, Erman, “Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku”, Genel Kısım, 10. Baskı, İstanbul 1985, C. 3, s. 267

[5] Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, af maddesi, İstanbul 1988.

[6] “İdarî tasarruflara aykırılık teşkil eden (müdahalenin men’i üzerine idarece men edi­len yere girmek şeklindeki) eylem af tasarrufuna konu değildir.” 1803 sayılı Ka­nunun 1. maddesinin uygulanması ile ilgili YCGK, 17.10.1977 T., E. 1977/6-351, K. 1977/364 sayılı Kararı, YKD, Aralık 1978, S. 12, s. 2019

[7] 1803 sayılı Af Kanununun 15/B maddesine göre askerî okullardan ilişik kesilmesi nedeniyle doğan tazminat borçlarının affedildiği belirtilmiştir. Kanun bunu bir ceza olarak saymış ve kapsamına almıştır. Y.15. H.D., 16.02.1978 T., E. 1978/271, K. 1978/264 sayılı kararıyla da aynı sebeple alt derece mahkemesinin kanunu uygulama­masını doğru bulmamış ve verilen kararı bozmuştur. YKD, Şubat 1979, S. 2, s. 241.

[8] Daha önceki düzenlemede var olan 14’üncü maddede yazılı suçlardan hüküm giyen­ler hakkında genel ve özel af çıkarılamayacağına ilişkin düzenleme yapılan deği­şiklikle metinden çıkartılmıştır. Bk., 1 no’lu dipnot.

[9] 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 87’nci maddesinde yapılan değişiklik sonucunda, konu yönünden getirilmiş olan sınırlandırmalar önemli oranda daraltılmıştır.

[10] Nitekim 4616 sayılı Yasanın 1’inci maddesinin 9’uncu bendinde kanundan istifade edecekler­den haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunup da firar hâlinde olanların, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde teslim olmaları şartı getirilmiştir. Daha önce çıkarılan 218 sayılı Af Kanununun 6’ncı maddesi de böyle bir şart getirmiş idi.

[11] Yargıtayımız, yerel mahkemece verilen hükmü, “Sanığa mahkûmiyet hükmünün neticesi olarak verilen ehliyetin geri alınması cezasının, 1803 sayılı Af Yasasının genel af olması ve genel affın da cezayı bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırması” gerek­çesiyle bozmuştur. Y.5.C.D., 19.11.1976 T., E. 1976/2987, K. 1976/3242, YKD, Kasım 1978, S. 11, s. 1909.

[12] Gözler, bu ayrımı pek pratik bulmadığından Fransız literatüründeki ayrımına uy­gun olarak affı “Amnisti” ve “Gras” şeklinde ikili tasnife tâbi tutmaktadır. “Amnisti” unutmak, suçların sonuçlarının iptal edilmesi, “Gras” ise cezaların kısmen veya tama­men affedilmesi, indirilmesi karşılığı olarak kullanılmaktadır. Bk., Gözler, Kemal, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi, Anayasa Mahkemesinin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Ankara 2001, Ana­yasa Yargısı, S. 18, s. 299.

[13] Anayasa Mahkemesi, genel affın özelliklerini taşıyan bir af kanunu tek bir kişi için çıkarılmış bulunsa dahi bunun genel af niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Any. Mah.nin 29.01.1968 tarih ve 12812 S.lı Kararı, 7/46-19.12.1966 tarihli R.G.

[14] Y.1.C.D., 16.03.1977 T., E. 1977/1032, K. 1977/898, YKD, Ağustos 1977, S. 8, s. 1153

[15] Y.4.H.D., 07.10.1976 T., E. 1975/9397, K. 1976/8389, YKD, Ekim 1978, S. 10, s. 1632

[16] Yine nedeni bakımından affı, bir dönemi kapatan af, yatıştırma ya da toplumsal ba­rış affı ve hükmü düzeltici af şeklinde tasnif etmek de mümkündür. Bk., Demir­baş, Timur, Af Tartışmaları ve 4616 sayılı “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun”, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, s. 82-83.

[17] Bazı yazarlar, umumî ile genel aynı anlama geldiği için bu ayırımı kabul etmez, bunu “toplu genel af” olarak nitelendirirler. Bk., Gözler, Kemal, agb., s. 298, “3” no’lu dipnot.

[18] Any. Mah., 18.07.2001 T., E. 2001/4, K. 2001/332, Yargı Mevzuatı Bülteni, 31 Ekim 2001, S. 159, s. 53.

[19] YCGK, 17.04.2001 T., E. 2001/9-60, K. 2001/72, YKD, Temmuz 2001, S. 7, C. 27, s. 1080.

[20] Buna benzer bir kurum da 765 sayılı TCK’nın 93’üncü maddesinde yer alan “şahsî hakları ödeme şartı ile cezanın ertelenmesi”dir. Burada hâkim ertelemeden ya­rarlanmayı mağdurun zararının karşılanması şartına bağlamaktadır. Bu zorunluluğun belirlenen süre içerisinde (genelde deneme süresi içerisinde karşılanması gerektiği kabul edilmektedir), süre belirtilmemişse hükmün kesinleşmesine kadar şahsî hakkın tazmini gerekmektedir. Bu konuda bk., Aydın, Telat, Şahsî Hakları Ödeme Şartı ile Erteleme, A.D., S. 2, Mart-Nisan 1985, s. 465-470.

[21] 4616 sayılı Yasanın 1’inci maddesinin 9’uncu bendinde “Haklarında yakalama, tu­tuklama veya mahkûmiyet kararı bulunup da firar hâlinde olanlar bu Kanunun yü­rürlüğe girmesinden itibaren 1 ay içinde resmî mercilere başvurup teslim olmadıkları taktirde bu madde hükümlerinden yararlanamazlar.” hükmü getirilmiş, ancak anılan hükmün Anayasa Mahkemesinin 18.07.2001 tarih ve E. 2001/4, K. 2001/332 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine 4616 sayılı Kanunda 4758 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu süre 3 ay olarak yeniden düzenlenmiştir.

[22] 1803 sayılı Yasanın 18/A maddesinin uygulaması ile ilgili yerel mahkemenin ka­rarı üzerine YCGK’da yapılan incelemede, “aftan istifade edecek kimse firar hâlinde ise 3 aylık sürede teslim olmasının şart olduğu, firar hâline yalnızca cezaevinden kaçmak değil, hakkında tevkif yazısı bulunanlar, cezaevinden izinli ayrı­lıp dönmeyenler ve haklarında yakalama yazısı bulunanların da girdiği” kararlaştırıl­mıştır. YCGK, 18.03.1991 T., E. 1991/1-58, K. 1991/83, YKD, Kasım-Aralık 1991, S. 6, s. 7.

[23] 3713 sayılı Kanunun geçici 4/c maddesinde kamu kaynaklarından haksız menfaat temin edenler haksız elde ettikleri menfaat karşılıkları ile fer’îlerini, zamanaşımına bakılmaksızın ödemedikleri taktirde kanunun sağladığı indirimden yararlanamayacak­ları kararlaştırılmıştır.

[24] Bu konuda 4616 sayılı Yasanın 21.05.2002 tarih ve 4758 sayılı Kanunla değişik 1/4. maddesine göre, dava zamanaşımı süresince erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsî hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde ertelenen ceza da ayrıca infaz edilecektir. Yine ertelenen hazırlık tahkikatı veya davaya da devam olunacaktır.

[25] YCGK, 19.12.1960 T., E. 64, K. 62, Y.5.C.D., 16.06.1961 T., E. 2313, K. 2502, Y.1.C.D., 21.03.1951 T., E. 644, K. 598, Akt., Malkoç İsmail, “Açıklamalı İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, 1. Baskı, Ankara, 2001, s. 216-218.

[26] 3713 sayılı Kanunun geçici 2. m./son f.’da: “...Haklarında kamu davası açılacak­lar ile daha önce kamu davası açılmış olan sanıkların yargılamaları yapılır...Yapılan yargılama sonunda mahkûmiyete ilişkin hükmün kesinleşmesini müteakip haklarında Kanunun geçici 1’inci maddesinde belirtilen şartla salıverilme hükümleri uygulanır.” şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Bundan ilgili hakkında yargılama yapılıp mahkû­miyet kararı verildikten sonra indirim yapılacağı anlaşılmaktadır. Yine 4616 sayılı Yasanın 4758 sayılı Kanunla değişik 1/4 maddesinde “...davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturma veya davaya devam olunur. Mahkûmiyet hâlinde verilen ceza, dava zamanaşımı süresince ertelenir.” şeklindeki düzenleme de aynı mahiyettedir.

[27] “Zamanaşımı affa takaddüm ettiği hâlde yükletilen cezanın afla ortadan kaldırıl­ması yasaya aykırı ise de, CMUK’un 322’nci maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden... zamanaşımı nedeniyle kamu davasının ortadan kaldırılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına...” Y.1.C.D., 22.05.1984 T., E. 2058, K. 2403, Bağcı Basri, “Türk Ceza Hukukunda Dava Zamanaşımı ve Müddetler”, Ankara, 1999, s. 35.

[28] Bu konuda farklı görüşler için bakılabilir; Keyman Selahattin, age., ss. 100-101

[29] YCGK, 18.02.1991 T., E. 1990/4-368, K. 1991/36, YKD, Eylül 1991, S. 9, s. 1395; aynı yönde, YCGK, 05.11.1990 T., E. 1990/6-247, K. 1990/261, Akt., Aygen Dilâver, “Açıklamalı İçtihatlı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun”, Ankara, 2002, s. 502

[30] YİBK, 10.12.1952 T., E. 1952/7, K. 1952/3, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Karar Özetleri (Hukuk-Ceza), 1926-1998, Yargıtay Yayınları, No: 26, s. 390.

[31] DİBK, 15.11.1990 T., E. 2, K. 2, Akt., Yaşar Osman, “Uygulamada Türk Ceza Yasası” (Genel Hükümler), Ankara, 2000, s. 1378; Dan. 5. D., 06.04.1987 T., E. 1987/233, K. 1987/543, Dan. Der., 1988, S. 68-69, s. 380; Dan. 1. D., 02.12.1988 T., E. 1988/309, K. 1988/338, Dan. Der., 1989, S. 74-75, s. 82.

[32] Bu yöndeki karar için Bk., Dan. 5. D., 05.05.1992 T., E. 1992/1561, K. 1992/1301, Dan. Der., 1993, S. 86, s. 243

[33] YİBK, 10.12.1952 T., E. 7, K. 3, Akt., Savaş, Vural, Sadık, Mollamahmutoğlu, “Türk Ceza Kanununun Yorumu”, Ankara 1994, s. 1191

[34] Y.2.C.D., 15.10.1992 T., E. 9090, K. 9641, 08.12.1992 T., E. 11799, K. 12370, Akt., Erdurak, Yılmaz Güngör, “Notlu İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, 3. Baskı, An­kara 1994, s. 222

[35] YCGK, 04.05.1987 T., E. 1987/9-45, K. 1987/247, Akt., Uygun, Mehmet, Vural Savaş, Sadık, Mollamahmutoğlu, YCGK Kararları (1987), Yargıtay Yayınları, Ankara, 1987, s. 207

[36] Hükme karşı olağan yasa yollarının kapalı olması (verildikleri anda CMUK’un 305’inci maddesi gereğince kararların kesin olduğu kabul edilen durumlarda ve temyizi kabil olmayan hükümlerin verilmiş olması hâlinde), ayrıca yasa yolu açık olarak verilen kararların Yargıtay’ca incelenmeleri neticesinde onanması, veya temyiz hakkı olduğu hâlde ilgililerin bu yola başvurmamaları sonucunda gündeme gelir ve bu hâllerde hü­küm kesinleşmiş olur. Bk., Öktem, Mahmut, Kararın Kesinleşmesi Anı ve İnfaza Verilmesi, A.D., 1987 (Mayıs-Haziran), S. 3, ss. 93-103.

[37] “2330 sayılı Af Yasasının yayımından önce çektirilmiş olan bu Yasa kapsamın­daki ceza hükümlülükleri tekerrüre esas tutulamaz.” YİBK, 07.02.1936 T., E. 116, K. 3, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları, Yargıtay Yayınları, No: 26, İBK Ceza Bölümü, C. 1, s. 276-312.

[38] Y.5.C.D., 07.10.2002 T., E. 2002/841, K. 2002/6049 sayılı yayınlanmamış kararı.

[39] Y. 1. C.D., 15.11.1990 T., E. 1990/1961, K. 1990/2851, Akt., Yaşar Osman, “Açıklamalı İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu” (Ceza Yargılama Yasası), Ankara 1998, C. 3 , s. 2670

[40] Y. 1. C.D., 25.11.1992 T., E. 2532, K. 2609, Akt., Günay Erhan, “Dava ve Ceza Zamanaşımı, Memnu Hakların İadesi, Adlî Sicil Kayıtlarının Silinmesi”, 1. Baskı., Ankara 1998, s. 112

[41] TBMM Adalet Komisyonunca kabul edilen madde gerekçelerinden.

[42] “Affı umumî mücrimiyeti izale edeceğine göre bu suretle affa uğrayan bir hükmün karar yerinde mevzuu bahsedilerek teşdit sebebi sayılması yolsuzdur.”, Y. 4. C.D., 31.03.1938 T., E. 1937/8537, K. 1938/3027, 1938 Tarihli Temyiz Kararları (Ceza Kısmı), Adalet Bakanlığı Yayınları, s. 331.

[43] Fer’î ceza, aslî cezaya kanunî netice olarak bağlanmış, kendiliğinden hüküm ifade eden veya hâkimin hükmetmek zorunda olduğu cezadır. Meselâ; TCK’nın 31’inci mad­desinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık, 35’inci maddede yer alan meslek ve sanatın tatili, 33’üncü maddede düzenlenen velâyet, vesayet veya kocalıktan doğan hak veya yetkinin kaybı, 36’üncü maddedeki müsadere ve 43’üncü maddede yer alan hük­mün ilânı cezaları fer’î cezalardandır. Bk., Öztürk, Bahri, M. Ruhan, Erdem, Veli Özer, Özbek, “Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku”, 5. Baskı, Ankara 2001, s. 351-352.

[44] Mütemmim ceza hâkimin aslî cezanın yanında hükmedip etmemekte serbest ol­duğu cezadır. Meselâ; 2918 sayılı Kanunun 119’uncu maddesine göre sürücü belgesi­nin geri alınması cezası bu nitelikte bir cezadır. Bk., Öztürk, Erdem, Özbek, age., s, 352.

[45] 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11’inci maddesi ile daha önce 11 olan yaş sınırı 12’ye çıkar­tılmıştır.

[46] Yargıtay, “bu tedbirlerin suçluyu ıslah edeceği kanısını vermesi ve bir yere gitmek­ten men tedbiri verilmesi hâlinde, o yere gitmenin suçun işlenmesinde dolaylı bir neden olması durumunda uygulanacağını” belirtmekte, aksi hâlde hükmü bozmaktadır. Y. 7. C.D., 20.10.1995 T., E. 1995/7526, K. 1995/8268, Y. 7. C.D., 17.11.1995 T., E. 1995/8221, K. 1995/9080, Akt., Gündel Ahmet, “Açıklamalı İçtihatlı Özel Yasalardaki Asliye Ceza Davaları”, 2. Baskı, Ankara 2000, s. 299.

[47] Bu suçtan mahkûmiyet hâlinde velâyet haklarının kaybı yanında, eğer fiili işleyen vasi ise vasinin de vesayetten azline mahkemece karar verilmesi gerekmektedir. Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 13. Bası, İstanbul 1990, s. 222

[48] YCGK, 19.06.1967 T., E. 4-150, K. 158, İlmi-Kazai İçtihatlar Dergisi, yıl 11, 1971, S. 129, s. 524 vd.

[49] Y.4.C.D., 14.07.1961 T., E. 3186, K. 3437, Akt., Gedik Doğan, “Türk Ceza Huku­kunda Müsadere”, Adil Yayınevi, Ankara 2001, s. 79

[50] YCGK, 05.07.1982 T., E. 1982/260, K. 1982/331, Akt., Malkoç İsmail (TCK), age., s. 58

[51] “Müsadere konusu orman emvaline ilişkin suç af kanunu kapsamına girdiği ve kamu davasının genel af nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği ahvalde, suç konusu orman malları müsadere olunmayacağı gibi, iade de edilmeyecektir. Söz konusu orman emvalinin TCK’nın 110’uncu maddesi hükmü gözetilerek istirdadı kabil olmak üzere, orman idaresine tevdii gerekmektedir.” Y.3.C.D., 14.10.1974 T., E. 10092, K. 10258, Akt., Çağlayan, M. Muhtar, 1803 sayılı Af Kanunu ve Tatbikatımız, A.D., 1975, S. 1-2, s. 63-64

[52] “Hükümlülükle birlikte zoralımına karar verilen hayvanların bu kez cezaların ge­nel af kanunu kapsamına girdiği gerekçesiyle geri verilmesi TCK’nın 100’uncu madde­sine aykırıdır.” Y.7.C.D., 15.11.1996 T., E. 9390, K. 10064, Akt., Yaşar, Osman, “Uy­gulamada Türk Ceza Yasası” (Genel Hükümler), Ankara 2000, s. 1454.

[53] “Sanıklar hakkında açılmış bulunan kamu davasının TCK’nın 96, 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca ortadan kaldırılmış bulunmasına göre... kaçak olduğu anlaşılan eşyanın müsaderesi gerekir.” Y.7.C.D., 21.05.1997 T., E. 4465, K. 4528, Akt., Er­tuğrul, Metin, 1918 sayılı Kanuna Göre Kaçakçılık Suçları, An­kara, 1998, s. 112.

[54] DİBK. , 15.01.1990 T., E. 1990/2, K. 1990/2 , Dan. Der., S. 82-83, s. 103.

[55] 23.05.1985 T. ve 313/203 sayılı kararı.

[56] YCGK, 23.11.1987 T., E. 9-415, K. 567; YCGK, 17.11.1986 T., E. 310, K. 523., 01.06.1987 T., E. 201, K. 336., Akt., İçel Kayıhan, Anayasa Hükümleri ve Yüksek Mahkemelerin Kararları Çerçevesinde Af, Şartla Salıverme ve Ertelemeye İlişkin Yasal Düzenlemelerin Yasaklanmış Haklar Üzerindeki Etkileri, Anayasa Mahkemesinin 39’uncu Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, s. 214-215.

[57] Anayasa Mahkemesinin 28.05.2002 T., E. 2002/99, K. 2002/51 sayılı kararı. 06 Kasım 2002 tarih ve 24928 sayılı Resmi Gazete.

[58] 1982 Anayasası md. 10: Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek: 7.5.2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilke­sine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

[59] Anayasa Mahkemesinin 17.2.2004 tarih, 2001/406 E., 2004/20 K. sayılı kararı Kararı, 11 Şubat 2005 tarih ve 25724 sayılı Resmî Gazete.

[60] 1982 Anayasası mad. 2: Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlan­gıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

[61] Anayasa Mahkemesinin 25.3.2004 tarih, 2001/478 E., 2004/38 K. sayılı kararı, 11 Kasım 2004 tarih ve 25640 sayılı Resmi Gazete.

[62] 1982 Anayasası md. 11: Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organla­rını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

[63] 1982 Anayasası md. 38: Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarı­daki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

[64] Anayasa Mahkemesinin 7.6.1999 T., 1999/10 E., 1999/22 sayılı kararı. 12.10.2000 T., 24198 sayılı Resmi Gazete.

[65] “...Hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmemiş bulunan davacının görevine son verilmesi yasaya aykırıdır.” Dan. 5.D., 08.04.1987 T., E. 1986/1150, K. 1987/576, Dan. Der., 1988, S. 68-69, s. 376.